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2.3.1 Constituyente o fideicomitente

De acuerdo al 115 de la Ley de Mercado de Valores, indica que los pueden actuar como constituyentes de fideicomisos mercantiles las personas naturales o jurídicas privadas, públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas de personalidad jurídica, quienes transferirán el dominio de los bienes a título de fideicomiso mercantil.

Las instituciones del sector público que actúen en tal calidad, se sujetarán al reglamento especial que para el efecto expedirá el Consejo Nacional de Valores.

El constituyente o fideicomitente es el sujeto principal dentro del contrato de un fideicomiso mercantil, ya que esta es la encargada de transferir bienes o derechos a la administradora de fondos y fideicomisos y de esta manera administrar dichos bienes según lo estipulado en el contrato.

2.3.1.1Derechos y Facultades

Al ser el constituyente el que da origen a la figura de fideicomiso, esta persona ya sea física o jurídica cuenta las siguientes facultades y derechos:

• “Precisar la finalidad del fideicomiso”: El fiduciante o

constituyente es quien indica la razón por la que quiere que exista ese fideicomiso.

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• Individualizar los bienes fideicomitidos que constituyen el objeto del fideicomiso”: Dentro del contrato de constitución del fideicomiso

deberá constar los bienes que formaran parte del patrimonio autónomo. Además tiene la facultad de indicar si otros bienes pasarán a formar parte de este fideicomiso. En caso de que los bienes no existiesen en ese momento, deberá describir las características que estos tendrán en un futuro.

Estos bienes que pueden constituir en un fideicomiso pueden ser bienes muebles o inmuebles, que existan o se espera que existan o también derechos.

• “Designar los sujetos intervinientes” El constituyente tiene la

facultad y derecho de elegir a la administradora de fondos y fideicomisos quien será la encargada de administrar dicho fideicomiso. Así mismo tiene el derecho de elegir al beneficiario quien es la persona de recibir los resultados del fideicomiso. Igualmente tiene el derecho de elegir al fideicomisario.

• “Vigilar el cumplimiento de la obligaciones del fiduciario” El

fideicomitente tiene también el derecho de vigilar que la fiduciaria cumpla con lo contractado en el contrato en caso de que esta no esté cumpliendo con sus obligaciones.

• “Revocar el fideicomiso” Este derecho se da exclusivamente si el constituyente “reservo expresamente el ejercicio de tal derecho” (Lascala, 2003)

2.3.1.2Obligaciones

Así como el fideicomitente cuenta con derechos y facultades, también cuenta con obligaciones que debe asumir para la constitución del fideicomiso:

• “Transmitir el sujeto fiduciario los bienes que son la materia real u objeto del fideicomiso” El fideicomitente es la persona encargada de

transferir los bienes al patrimonio autónomo, sin que esto suceda la constitución del fideicomiso no podría llevarse a cabo.

• “Rembolsar los gastos en los que hubiese incurrido el fiduciario”

En algunos casos existe la posibilidad de que el constituyente rembolse los gastos al fiduciario, siempre y cuando este se encuentre estipulado en el contrato.

• “Proveer de fondos o recursos para el pago a los acreedores” En

caso de que los bienes que forman parte del fideicomiso no son los suficientes para cumplir con el fin del mismo, el constituyente deberá proveer de recursos para cumplir con el objetivo del fideicomiso. (Lascala, 2003)

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2.3.2 Fiduciario

El fiduciario es el que recibe los bienes otorgados por el constituyente y que deberán ser administrados según el contrato firmado con el fiduciante. Los constituyentes, como se mencionó anteriormente, tienen el derecho de elegir la fiduciaria, esta elección sería en base a la confianza depositada en la administradora de fondos y fideicomisos.

No se debe entender como un titular pleno del dominio o de la propiedad fiduciaria, aunque los bienes se encuentren plasmados en su patrimonio, sino que debe ser considerado como un operador gerencial o administrador de bienes que no le son propios y que los posee transitoriamente, aun cuando tenga la facultad dispositiva sobre ellos. (Lascala, 2003)

En al artículo 125 de la Ley de Mercado de Valores indica que el fiduciario no garantiza con su actuación que los resultados y finalidades pretendidas por el constituyente efectivamente se cumplan. El fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, que es de medio y no de resultado; esto es, que su responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional a fin de cumplir con las instrucciones determinadas por el constituyente.

Según la Superintendencia de Compañías, en el Ecuador actualmente existen 29 administradoras de fondos y fideicomisos vigentes, a continuación se presentará a estas.

Gráfico N° 19: Listado de Fiduciarias existentes en Ecuador

Fuente: (Superintendencia de Compañías, s.f.)

Elaborado por: Gabriela Hidalgo

Gráfico N° 20: Listado de Fiduciarias existentes en Ecuador

Fuente: (Superintendencia de Compañías, s.f.)

Elaborado por: Gabriela Hidalgo

A continuación se muestra un listado con las principales fiduciarias del Ecuador donde se presenta el monto de patrimonio administrado por estas fiduciarias con corte a Junio 2014.

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Tabla N° 3: Patrimonio de Negocios Fiduciarios

Administradora Patrimonio de Negocios Fiduciarios

CTH 22.000 Fideval 2.131.829.284 Fiducia 1.229.570.972 Fiduecuador 88.143.257 Holdun 347.626.694 Trust 1.358.334.147 Genesis 222.283 Anefi 294.373.202

Fuente: Fideval Fondos y Fideicomisos

Elaborado por: Gabriela Hidalgo

2.3.2.1Derechos y facultades del fiduciario

Al igual que el constituyente, el fiduciario tiene también derechos y facultades que constan el en contrato estipulado para la constitución de un fideicomiso mercantil.

• “Reembolso de los gastos De acuerdo al artículo 8 de ley 24.441

donde explica que el fiduciario tendrá el derecho al reembolso de los gastos que incurra con relación al cumplimiento de la finalidad del fideicomiso”. (Lascala, 2003)

• “Administración y disposición de los bienes fideicomitidos” Esto

quiere decir que la fiduciaria tiene el derecho de administrar los bienes que se encuentran el fideicomiso de tal manera que se cumpla con la finalidad del mismo.

• “Imposición de gravámenes sobre los bienes” El artículo 135 de

responsabilidad tributaria de la Ley de Mercado de Valores señala que el fiduciario será responsable solidario con el fideicomiso mercantil por el incumplimiento de deberes formales que como agente de retención y percepción le corresponda al fideicomiso

• “Renuncia” El artículo 131 de la Ley de Mercado de Valores indica

sobre la renuncia del fiduciario y dice que el fiduciario solo podrá renunciar a su gestión, siempre que no cause perjuicio al constituyente, al beneficiario o a terceros vinculados con el fideicomiso mercantil y, por los motivos expresamente indicados en el contrato de fideicomiso mercantil o encargo fiduciario. A falta de estipulación son causas de renuncia las siguientes:

a) Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir los beneficios de conformidad con el contrato, salvo que hubiere recibido instrucciones del constituyente de efectuar pago por consignación siempre a costa del constituyente.

b) La falta de pago de la remuneración pactada por la gestión del fiduciario.

2.3.2.2Obligaciones del fiduciario

• “Ejecución y cumplimiento de todos los actos útiles al fin del

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cumplir sus obligaciones como administradora de recursos de manera diligente y eficiente para que el fideicomiso se desarrolle de normal para que cumpla con la finalidad por la que fue constituida.

• “Rendición de cuentas” Esta rendición de cuentas se la deberá

realizar para demostrar al constituyente y/o beneficiario el estado actual en el que se encuentra el fideicomiso, esta rendición de cuentas deberá ser respaldada por documentos y recibos y se la realizará en un período no superior a un año desde que fue constituido el fideicomiso. (Lascala, 2003)

2.3.3 Beneficiarios o fideicomisarios

Como su nombre lo indica, el beneficiario es una persona física o jurídica que recibirá los beneficios de la administración de este fideicomiso. Esta persona deberá constar en el contrato de constitución del fideicomiso, en varios casos el constituyente puede ser el mismo beneficiario.

Existen autores que diferencian entre beneficiarios, cuando reciben dinero, y fideicomisarios, cuando reciben un bien.

La ley 24.441 en el artículo 2, indica que podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiaran por igual; también podrá designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Y si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir se entenderá que el fideicomitente será el beneficiario.

2.3.3.1Derechos y facultades de los beneficiarios

Al igual que el constituyente y la fiduciaria, el beneficiario también tiene derechos y facultades, el artículo 127 de la Ley de Mercado de Valores indica los siguientes:

• Los que consten en el contrato

• Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas

en el contrato de fideicomiso mercantil.

• Exigir al fiduciario la rendición de cuentas, con sujeción a lo

dispuesto en esta Ley y a las normas de carácter general que imparta el Consejo Nacional de Valores, sobre la actividad fiduciaria y las previstas en las cláusulas contractuales.

• Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere

lugar, en contra del fiduciario por fraude, culpa grave o culpa leve en el desempeño de su gestión.

• Reclamar los actos de disposición de bienes del fideicomiso

mercantil realizados por el fiduciario en contra de las instrucciones y finalidades del fideicomiso mercantil, dentro de los términos establecidos en la ley.

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• Solicitar la sustitución del fiduciario, por las causales previstas en el

contrato, así como en los casos de fraude o culpa leve en los que haya incurrido el fiduciario, conforme conste de sentencia ejecutoriada o laudo arbitral y, en el caso de disolución o liquidación de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos.

2.3.3.2Obligaciones de los beneficiarios

• “Cooperación en la recepción de los beneficios” el beneficiario

deberá recibir el resultado del fideicomiso de manera diligente, cumpliendo con lo estipulado en el contrato sin dificultar el desarrollo del mismo.

• “Suscripción de documentación” el beneficiario deberá suscribir

toda documentación que la fiduciaria necesite para que el fideicomiso cumpla con su finalidad. (Lascala, 2003)