En general, se considera que la base de la filiación matrimonial es el matrimonio; sin embargo, no todos los hijos o hijas nacidos dentro del matrimonio son legítimos, pues como veremos lo que determina que el hijo o hija sea considerado legítimo o no, es la concepción dentro del matrimonio de sus padres.
En concreto la filiación matrimonial está soportada por cuatro elementos fundamentales:
2.2.1.1. Por la maternidad: considerada como el vínculo jurídico entre un hijo o una hija con su madre. Es la base de la filiación legítima. La maternidad es tangible y susceptible de prueba directa, supone que hay un parto y que de ese parto nació un hijo o hija que se separó completamente de su madre y por tanto es persona (Art. 90 del C. C.). Entonces la prueba de la maternidad legítima se sustenta en:
El parto de la madre: Se prueba con el certificado médico o de la persona que atendió el parto.
La identidad del hijo o hija: Se probará con el registro civil de nacimiento del hijo o hija o la posesión notoria del estado de hijo o hija, es decir cuando se prueba que la madre ha criado y educado al hijo o hija como suyo, por espacio de 5 años, mínimo. Actualmente la identidad del hijo o hija se puede demostrar también por la prueba del ADN. Según el Decreto 1260 de 1970, el registro civil de nacimiento es la única prueba idónea del estado civil. En el registro civil constará que es un hijo o hija legítimo.
El matrimonio de la madre: Se probará con el registro civil de matrimonio. Un elemento esencial para probar la maternidad legítima es el matrimonio de la madre.
CLASES DE FILIACIÓN
2.2.1.2. Por el matrimonio: Puede ser el civil, el católico o el celebrado dentro de alguna religión en convenio con el Estado Colombiano. Se prueba con el registro civil de matrimonio, único medio de prueba admisible desde el Decreto 1260 de 1970. Es importante resaltar que se debe demostrar la existencia del matrimonio en la época de la concepción, no en la del nacimiento. Los hijos o hijas de matrimonio declarado nulo, a tenor del artículo 149 del código civil, son legítimos. Este tema está regulado en otra forma en el Código de Derecho Canónico (El de la Iglesia Católica). El canon 1137 de este Código señala: “Son legítimos los hijos concebidos o nacidos de matrimonio válido o putativo.” Lo que llevaría a pensar ¿si el matrimonio nulo fue celebrado de mala fe, entonces esos hijos o hijas serían o no legítimos?, pues el matrimonio putativo supone la buena fe de los cónyuges. ¿Cuál sería entonces la aplicación jurídica adecuada? La interpretación correcta sería que los hijos o hijas de matrimonio nulo, así sea celebrado de mala fe, son legítimos porque la legislación civil colombiana es la aplicable en materia de filiación. Esto sin desconocer que por el artículo VII del concordato (Ley 20 de 1974) Colombia reconoce plenos efectos civiles al matrimonio católico celebrado de conformidad con las normas del derecho canónico y que de acuerdo con el artículo III de la misma norma, Colombia se compromete a respetar la Legislación Canónica. De todas maneras el tema de la filiación es del resorte exclusivo de la legislación civil.
2.2.1.3. Por la Concepción dentro del matrimonio: Esto para el caso de la filiación matrimonial de origen pues este requisito no es necesario en la legitimación. Para determinar si la concepción se realizó dentro del matrimonio es necesario recurrir a la presunción del artículo 92 del código civil: “De la época del nacimiento se colige la de la concepción”; como la fecha de la concepción no es un hecho que sea susceptible de prueba directa, para inferirla, el legislador utiliza esta presunción. A pesar de los adelantos científicos, no ha sido posible determinar con certeza la fecha de la concepción. La presunción del artículo 92, en este momento, según la sentencia C-04 de 1998 de la Corte Constitucional no es una presunción de derecho es tan solo una presunción legal (juris tantum) que admite prueba en contrario. Se presume que el niño o niña fue concebido: no menos de 180 días antes del nacimiento y no después de los 300 días contados a partir de este. Esta presunción fue tomada del Código de Napoleón basada en la experiencia médica de la época. El avance de la medicina ha permitido que esta presunción admita actualmente prueba en contrario; con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional los niños o niñas que nacían por fuera del tiempo señalado en el artículo 92 no podían demostrar su verdadera filiación
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permiten que un niño o niña de menos de seis meses viva, razón por la cual la Corte revaluó el criterio de que esta presunción no se podía desvirtuar.
Con esta interpretación nuestra legislación “se colocó al mismo nivel de la Francesa, Alemana, Japonesa y Suiza, que admite prueba de los términos de concepción inferiores o superiores a los indicados en el artículo 92 del código Civil”4
2.2.1.4. Por la Paternidad: Es el vínculo jurídico entre un hijo o una hija con su padre. La paternidad a diferencia de la maternidad se determina por la época de la concepción que no es un hecho cierto tangible por lo que es un hecho que debe presumirse. La paternidad legitima se funda en las obligaciones propias del matrimonio como son la fidelidad y la cohabitación, teoría que es la aceptada por nuestro código civil. Se presume que el hijo o hija es del marido y se tiene a este como padre por el hecho de convivir con la madre; además, se supone que esta no tiene relaciones con otros hombres por que le es fiel. La paternidad basada en presunciones no es tan cierta como la maternidad y a pesar de poderse llegar hoy a un 99.9% de seguridad sobre la paternidad de un hijo o hija, por medio de la prueba científica, a la mayoría de los niños o niñas no se les aplica dicha prueba (por la confianza existente entre los padres) y por esta razón la paternidad sigue amparada en presunciones y suposiciones Diferentes sistemas han existido en la historia para determinar la paternidad: El Sistema negativo: Se desconoce la paternidad, jurídicamente no existía. Sólo la madre quedaba vinculada por el nacimiento al hijo o hija.
El Sistema arbitrario: utilizado en Grecia; dentro de él era el padre quien decidía cual era su hijo o hija y cual no. En Roma se sigue con este sistema pero aparecen ya algunos vestigios de las presunciones actuales.
El Sistema legal: No es la voluntad del padre la que origina la paternidad legítima. En este sistema la ley establece taxativamente las presunciones para determinar quién es el padre; es el sistema prohijado por el Código de Napoleón y el adoptado por nuestro Código Civil.
2.2.2. FORMAS DE ESTABLECER LA FILIACIÓN MATRIMONIAL