Zaaksvervanging

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University

Nijmegen

The following full text is a publisher's version.

For additional information about this publication click this link.

http://hdl.handle.net/2066/85590

Please be advised that this information was generated on 2017-12-06 and may be subject to

change.

onder redactie van

Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann Prof.mr. N.E.D. Faber

ZAAKSVERVANGING

EEN WETENSCHAPPELIJKE PROEVE OP HET GEBIED VAN DE RECHTSGELEERDHEID

PROEFSCHRIFT

TER VERKRIJGING VAN DE GRAAD VAN DOCTOR AAN DE RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN

OP GEZAG VAN DE RECTOR MAGNIFICUS, PROF.MR. S.C.J.J. KORTMANN,

VOLGENS BESLUIT VAN HET COLLEGE VAN DECANEN IN HET OPENBAAR TE VERDEDIGEN

OP WOENSDAG 30 JUNI 2010 OM 15.30 UUR PRECIES

DOOR

JOHANNA BERNADINE SPATH G E B O R E N O P 1 A PR IL 1978

Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann

M a n u sc rip tc o m m issie : - Prof.mr. S.E. Bartels

- Mr. A. Hamm erstein (Hoge Raad) - Prof.mr. A.J.M. Nuytinck

- Prof.dr. V. Sagaert (Katholieke Universiteit Leuven) - Prof.mr. F.R. Salomons (Vrije Universiteit Amsterdam)

ISBN 978 90 13 07589 2

Willy Cremers, grafisch ontwerp Gonnie Jakobs, lay-out tekst

© 2010, J.B. Spath, Nijmegen

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder voorafgaande toestemming van de uitgever w orden verveelvoudigd of openbaar gemaakt.

Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b A uteursw et 1912 jo. het Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor w et­ telijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht, Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp.

Hoewel aan de totstandkom ing van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en on­ volkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan.

Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements)- overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, wor­ den gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier be­ zw aar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

WOORD VOORAF

Zaaksvervanging behoort tot de klassieke rechtsfiguren van het N eder­ landse goederenrecht. H et is een belangrijke figuur w aarover relatief w ei­ nig m eeromvattende studies zijn verschenen. H et proefschrift van Lange- meijer uit 19271 was de neerslag van een rechtshistorisch en rechtsvergelij­ kend onderzoek. De vijftig jaar jongere dissertatie van Ham m erstein2 be­ oogde een systematisering van de zaaksvervanging en inpassing van deze figuur in het N ederlandse recht. Het onderzoek van mw.mr. Hanneke Spath bouw t tot op zekere hoogte voort op dat van Hammerstein. Evenals de Franse rechtsgeleerde Lauriol m aakt Hamm erstein onderscheid tussen het doel dat m et zaaksvervanging w ordt beoogd (de ratio) en de weg waarlangs dit doel w ordt bereikt (de methode). Hetzelfde doet mw. Spath, m aar zij besteedt meer aandacht aan de methode.

Een van de uitgangspunten van het goederenrecht houdt in dat het tenietgaan van een goed eo ipso leidt tot het tenietgaan van een recht op dat goed. Zaaksvervanging staat op gespannen voet met dit uitgangspunt. De centrale vraag in dit proefschrift is hoe het wenselijke (handhaving van een recht als het object tenietgaat) kan w orden verenigd met het uitgangs­ punt: goed teniet, recht teniet. Hanneke Spath verschaft in deze toeganke­ lijke studie op fraaie wijze meer duidelijkheid over de plaats van de zaaks­ vervanging binnen het N ederlandse privaatrecht en over de toepassings­ mogelijkheden van deze rechtsfiguur. Wij hebben de overtuiging dat haar boek zijn weg zal vinden in zowel de academie als de rechtspraktijk en hebben het m et veel genoegen in onze serie opgenomen.

S.C.J.J. Kortmann Nijmegen, april 2010

N.E.D. Faber

1 G.E. Langemeijer, Zaaksvervanging, Vlaardingen: N.V. Dorsman & Odé's boekhan­ del en drukkerij 1927.

2 A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1977.

INHOUDSOPGAVE

Lijst van gebruikte afkortingen XI

HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1

1.1 O nderw erp van onderzoek 1

1.2 Probleemstelling 5

1.3 Verantwoording 6

1.4 Plan van aanpak 9

1.5 Terminologie 10

1.6 Hetzelfde recht of een nieuw recht 11

HOOFDSTUK 2 BESTAANDE TOEPASSINGEN 19

2.1 Inleiding 19 2.2 Vruchtgebruik 20 2.3 Pand en hypotheek 31 2.4 Financiëlezekerheidsovereenkomst 53 2.5 Gemeenschap 62 2.6 Erfrecht: fideicommis 78 2.7 Voorrecht en beslag 86 2.8 Boek 5 BW 91 2.9 Fusie 95 2.10 Splitsing 100 2.11 Vermeende toepassingen 104 HOOFDSTUK 3 RATIO 113 3.1 Inleiding 113 3.2 Bestaande theorieën 114 3.2.1 Klassieke of fictieleer 115

3.2.2 W aardebestem m ings-en verrijkingsleer 117

3.2.3 Subrogatieleer 121

3.2.4 Slotsom met betrekking tot de ratio 123

3.4 Spiegeling van art. 6:212 BW aan zaaksvervanging 135

3.4.1 Verrijking 137

3.4.2 Verarming 138

3.4.3 Verband verrijking en verarm ing 141

3.4.4 Ongerechtvaardigd 142 3.5 Tegenargumenten 150 3.6 Samenvatting ratio 153 HOOFDSTUK 4 METHODE 157 4.1 Inleiding 157 4.2 Bestaande opvattingen 158

4.3 Herkomst van nieuwe rechten: originaire verkrijging 161

4.3.1 Toe-eigening 164 4.3.2 Vinderschap 165 4.3.3 Schatvinding 166 4.3.4 Natrekking 166 4.3.5 Vermenging 169 4.3.6 Zaaksvorming 170 4.3.7 Afscheiding en splitsing 173 4.3.8 Vruchttrekking 177 4.3.9 Ius tollendi 179 4.3.10 Verkrijgende verjaring 186

4.3.11 Kenmerken van originaire verkrijgingen 192

4.4 Rechtsverkrijging bij zaaksvervanging 194

4.4.1 Zaaksvervanging als originaire verkrijging 195

4.4.2 M ethode van rechtsverkrijging 196

4.4.3 Overgang van rechtskenmerken 201

4.5 Alternatief: middellijke vertegenwoordiging? 205

4.6 Samenvatting m ethode 213

HOOFDSTUK 5 TOEPASSINGSVOORWAARDEN

EN GEVOLGEN 215

5.1 Inleiding 215

5.2 Toepassingsvoorwaarden 216

5.2.1 Dreigende verarming: beschermingsnoodzaak 216

Verarming 217

Aard van het oorspronkelijke recht 221

5.2.2 Dreigende verrijking: een vervangend goed 231 Causaal verband 232 W aardeverschillen 243 Mogelijke surrogaten 250 5.2.3 Wettelijke grondslag 260 Extensieve interpretaties 268

Geen extensieve interpretatie 273

5.3 Gevolgen 285

5.3.1 Van rechtswege vervangende aanspraken 287

5.3.2 Eigendomsverkrijging 289

5.3.3 Rangorde 291

5.3.4 Inningsbevoegdheid ten aanzien van vervangende

vorderingen 298

5.3.5 Verbintenisrechtelijke gevolgen: verweermiddelen,

verrekening en bevrijdende betaling 301

5.3.6 Graad van vervanging 306

5.4 Oneigenlijke zaaksvervanging 313

5.5 Definitie zaaksvervanging 330

HOOFDSTUK 6 RECHTSSYSTEMATISCHE GRENZEN 333

6.1 Inleiding 333 6.2 Roerende, niet-registerzaken 336 6.2.1 Specieszaken 341 6.2.2 Soortzaken 342 6.2.3 Oneigenlijke soortzaken 345 6.3 Registergoederen 348 6.4 Vorderingen op naam 364 6.5 Geld 369 6.5.1 Chartaal geld 371 6.5.2 Giraal geld 373 HOOFDSTUK 7 SLOTBESCHOUWING 385 SUMMARY 405

Lijst van verkort aangehaalde literatuur 409

A rtikelregister 441

Trefw oordenregister 451

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

AA Ars Aequi

A-G Advocaat-Generaal

art. artikel(en)

BBW Belgisch Burgerlijk Wetboek

BFw Belgische Faillissementswet BGB Bürgerliches Gesetzbuch BS Belgisch Staatsblad BW Burgerlijk Wetboek e.v. en volgende Fw F aillissementswet H pw H andelspandw et (België) HR Hoge Raad

HypW Hypotheekwet (België)

Iw Insolventiewet (voorontwerp)

JBN Juridische berichten voor het notariaat

JOR Jurisprudentie O ndernem ing & Recht

KNB Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

NbBW Nieuwsbrief BW

NJ N ederlandse Jurisprudentie

NTHR Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht

P-G Procureur-Generaal

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Stb. Staatsblad

Tvl Tijdschrift voor Insolventierecht

Vgl. Vergelijk

Wek Wet op het consumentenkrediet

WFZ Wet Financiële Zekerheden (België)

Wge Wet giraal effectenverkeer

Wih Wet inpandgeving handelszaak (België)

Wilg Wet inrichting landelijk gebied

WLO Wet op de Landverzekeringsovereenkomst (België)

Wn Wet op het Notarisambt

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

WvK Wetboek van Koophandel

INLEIDING

1.1 O nderw erp van onderzoek

1. W anneer een verpande voorraad hobbelpaarden door brand teniet­ gaat, houden deze zaken op te bestaan en daarm ee eindigen ook de rech­ ten van de eigenaar. Als hij hiertegen verzekerd is, verkrijgt hij een vorde­ ring op de verzekeringsmaatschappij. Zijn zaken w orden dus vervangen door een vordering. Maar hoe zit het met de pandhouder? Hij had pan d­ rechten op (de eigendomsrechten van) de hobbelpaarden en ook zijn rech­ ten zijn in beginsel met het speelgoed tenietgegaan.1 De wetgever be­ schermt in dit geval de pandhouder en heeft een regeling getroffen om te bereiken dat hij zijn zekerheidsrechten behoudt. Op grond van art. 3:229 BW krijgt hij van rechtswege een pandrecht op de verzekeringsvordering. Zowel voor de (voormalige) eigenaar van de voorraad als voor de pan d ­ houder vervangt de vordering dus de zaken. Een dergelijke wisseling van rechtsobjecten w ordt aangeduid m et de term zaaksvervanging.2

Een ander voorbeeld van zaaksvervanging is te vinden bij het recht van vruchtgebruik. Art. 3:213 BW bepaalt dat goederen, die in de plaats treden van hetgeen aan het vruchtgebruik is onderw orpen en waarover bevoegd w ordt beschikt, aan de hoofdgerechtigde toebehoren en aan het vruchtgebruik onderw orpen zijn. Als een m an in zijn testam ent heeft be­ paald dat zijn vrouw na zijn overlijden het vruchtgebruik krijgt van zijn bankrekening, dan valt onder dat vruchtgebruik dus ook de nieuwe cara­ van die met geld van deze rekening w ordt aangeschaft. W aar het vrucht­ gebruik aanvankelijk rustte op de vordering op de bank, komt het daarna van rechtswege te rusten op de mobiele vakantiewoning.

Genoemde artikelen zijn voorbeelden van zaaksvervanging en zij maken sinds 1992 deel uit van het BW. De bestaande toepassingen van zaaksvervanging vormen echter geen gesloten, niet voor uitbreiding vat­ bare groep. De N ederlandse wetgever kan of moet vaker bepalingen van

1 Zie ook J.E. Jansen 2007-1, p. 78. 2 Zie over de terminologie verder par. 1.5.

zaaksvervanging opnemen in het burgerlijk recht.3 Een recent toegevoegde vervangingsbepaling is te vinden in Titel 7.2 BW betreffende de financiële- zekerheidsovereenkomst. H et op de Europese Collateral richtlijn4 geba­ seerde art. 7:53 lid 4 BW toont aan dat vervangingen als een m iddel w or­ den gezien om bepaalde consequenties aan goederenrechtelijke rechten te verbinden. Ook het voorontwerp Insolventiewet bevat potentiële nieuwe toepassingen van zaaksvervanging bij de inning van stil verpande vorde­ ringen door de bew indvoerder.5 Helderheid over de reeds bestaande toe­ passingen en de verhouding van zaaksvervanging tot de overige leerstuk­ ken van het goederenrecht kan helpen om dergelijke toevoegingen opti­ maal vorm te geven.

2. Zaaksvervanging is geen nieuwe rechtsfiguur. Lange tijd ging de rechtswetenschap ervan uit dat al in het Romeinse recht de mogelijkheid van vervanging van goederen breed w erd geaccepteerd. Ter onderbou­ wing van deze stelling w erd verwezen naar het adagium 'in ju d ic iis u n iv er-salibus p re tiu m su cc ed it loco rei e t res loco p re tii, in ju d ic iis sin g u la rib u s p re tiu m non su cc ed it loco rei ne res loco p re tii'.6 Later zijn vraagtekens geplaatst bij de oorspronkelijke interpretatie van dit adagium .7 Aangenomen w ordt dat een algemene aanvaarding van zaaksvervanging in het Romeinse recht ontbreekt, m aar dat wel sprake is van enige invloed van de 'Griekse' rechtstraditie, w aarin de herkom st van het geld w aarm ee de koopprijs w ordt betaald, bepalend is voor de rechten op de verkregen zaak.8

In N ederland zijn in de vorige eeuw twee studies verschenen over zaaksvervanging. Langemeijer beschreef in 1927, geïnspireerd door de gro­ te interesse voor deze figuur in Frankrijk, als eerste het fenomeen zaaks­ vervanging in de N ederlandse rechtsliteratuur.9 Hij heeft de rechtsfiguur een brede basis gegeven door zowel rechtshistorisch als rechtsvergelijkend onderzoek te verrichten alvorens de toepassingen in het Nederlandse recht

3 Vgl. Kleijn (noot onder HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285): 'Als m en de rechtstheore­ tische ontwikkelingen van de laatste 15 jaar gadeslaat dan is één van de duidelijkste tendensen in het vermogensrecht de steeds sterker w ordende toepassing van zaaks­ vervanging in het vermogensrecht.'

4 Richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betref­ fende financiëlezekerheidsovereenkomsten, Publicatieblad L 168,27/06/2002, p. 0043- 0050. Zie par. 2.4.

5 Zie par. 2.3 over art. 3.6.8 voorontwerp Iw.

6 Zie Sagaert 2003, p. 27. Zie ook Langemeijer 1927, p. 9; Hamm erstein 1977, p. 7; Liebs 1982, p. 190: 'R es su cced it in locum p re tii et p re tiu m in locum rei. Die Sache tritt an die Stelle des Preises und der Preis an die Stelle der Sache.’

7 Zie hierover uitgebreid Welle 1987, in het bijzonder p. 123; H amm erstein 1977, p. 7; Sagaert 2003, p. 20-21.

8 Zie Welle 1987, p. 24; Sagaert 2003, p. 18, beiden met verwijzing naar Pringsheim. 9 Zie Langemeijer 1927.

te beschrijven. Hamm erstein heeft zich vijftig jaar later gericht op het sys­ tematiseren van zaaksvervanging en de plaats van deze figuur in het N e­ derlandse recht.10 Zijn belangrijkste toevoeging bestaat in het aanbrengen van het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging.11 Bij eigenlijke zaaksvervanging w ordt het object van een specifiek recht ver­ vangen zonder dat dit het recht zelf aantast, zoals bij de hierboven gege­ ven voorbeelden w aarin art. 3:213 en 3:229 BW een rol spelen. H am m er­ stein stelt hier de oneigenlijke vervanging tegenover, waarbij goederen binnen bepaalde vermogens w orden vervangen. Deze vorm van vervan­ ging is bijvoorbeeld te vinden in het huwelijksvermogensrecht in art. 1:124 BW.

H et juridisch vervangen van goederen als object van bepaalde rech­ ten is daarm ee echter geen onproblematisch, algemeen geaccepteerd ge­ bruik in het N ederlandse burgerlijk recht geworden. Met nam e het uit­ gangspunt van het goederenrecht dat een recht niet kan bestaan zonder een zaak of vermogensrecht w aarop dit recht betrekking heeft, staat hier­ aan in de weg. In het verband tussen recht en goed gaat het goed voor en volgt het recht. Bij zaken gaat dit zelfs zover dat de zaak en het recht op de zaak w orden vereenzelvigd en het onderscheid in het wettelijke taalge­ bruik grotendeels ontbreekt.12 W at zaaksvervanging als rechtsfiguur lastig maakt, is dat het dit principe omdraait. H et (handhaven van het) recht staat voorop en het goed is daaraan ondergeschikt gemaakt. H et is de vraag of zulke tegengestelde uitgangspunten naast elkaar in één systeem kunnen bestaan.

In de literatuur bestaat een redelijk consistente opvatting over welke bepalingen van N ederlands recht onder de noemer zaaksvervanging zijn te brengen. Zij w orden in hoofdstuk 2 opgesomd. H et resultaat dat met de­ ze bepalingen kan w orden bereikt w ordt in het algemeen redelijk en w en­ selijk geacht. Goederenrechtelijke aanspraken blijven behouden in situaties w aarin deze anders, buiten toedoen van de betrokkenen om, teniet dreigen te gaan. H et bestaan van onduidelijkheid over de werking van deze bepa­ lingen en praktische problemen bij de toepassing hiervan beperken echter de effectiviteit van de regelingen. Daarnaast leidt deze onduidelijkheid er­ toe dat tot op heden grote voorzichtigheid en terughoudendheid aan de dag w ordt gelegd bij de toepassing en interpretatie van bepalingen van zaaksvervanging.13 Zolang op vragen van positiefrechtelijk belang geen

10 Zie H amm erstein 1977. 11 Zie hierover par. 1.5 en 5.4.

12 Zie Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-12006, nr. 51; Asser/Mijnssen/Van Velten/ Bartels 5*, nr. 5a; Pitlo/Reehuis 2006, nr. 8; Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 35.

13 Vgl. bijvoorbeeld HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN) r.o. 3.3.3; Luijten/Van Mourik 1997, p. 300.

duidelijk antwoord is geformuleerd, m aakt dit de rechtspraktijk huiverig. Pitlo constateerde reeds dat dit leidt tot een vicieuze cirkel: hoe zeldzamer een rechtsfiguur zich voordoet, hoe m inder rechtspraak en literatuur zij opwekt. Daarom mijdt men de figuur in de praktijk, aangezien rechtspraak noch literatuur de ook uit de beste w et noodzakelijkerwijze voortvloeiende onzekerheden hebben opgeheven.14 Dit is jammer, om dat het niet optimaal benutten van de mogelijkheden van zaaksvervanging ertoe leidt, dat een kans om het goederenrechtelijke systeem zo rechtvaardig mogelijk te m a­ ken, blijft liggen. Dit proefschrift heeft tot doel te onderzoeken in hoeverre zaaksvervanging deel uitm aakt van het goederenrechtelijke systeem, in plaats van haar te benaderen als een rechtsfiguur van eigen aard die eerder naast het bestaande systeem staat. Aannemelijk is immers dat verw even­ heid m et bestaande rechtsfiguren de toepassing van zaaksvervanging be­ ter voorspelbaar en effectiever maakt.

3. Meer duidelijkheid over (de plaats van) zaaksvervanging (in het goederenrechtelijke systeem) vereist dat een onderscheid w ordt gemaakt tussen theorie en praktijk van vervangingen en binnen de theorie tussen het doel dat m et zaaksvervanging w ordt nagestreefd enerzijds en de wijze w aarop dit doel w ordt bereikt anderzijds.

H et aanbrengen van dit laatste onderscheid tussen de ratio en de methode van zaaksvervanging is niet nieuw. Lauriol heeft dit voor het Franse recht gedaan en ook Hammerstein houdt hier uitdrukkelijk reke­ ning mee in zijn proefschrift.15 De gevolgen die voor het N ederlandse recht aan dit onderscheid w orden verbonden, zijn echter tot op heden beperkt. Hamm erstein gebruikt het deels om het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging te maken, m aar niet als verdere basis voor een analyse van de rechtsfiguur zelf. Dit laatste is het doel van deze disser­ tatie en daarm ee gaat dit onderzoek in wezen voort w aar dat van H am ­ merstein stopt.

Met nam e aan de methode van vervanging besteed ik meer aan­ dacht, om dat de wijze w aarop men tegen de vervanging aankijkt in be­ langrijke mate de mogelijkheid bepaalt om zaaksvervanging in het N eder­ landse goederenrecht in te passen. Hierbij bestaan in beginsel twee opties. Enerzijds kan zaaksvervanging w orden beschouwd als een voortzetting van een bestaand recht op een nieuw goed. Deze zienswijze sluit nauw aan bij de doelstelling van zaaksvervanging. Anderzijds kan zaaksvervan­ ging w orden benaderd als het ontstaan van een nieuw recht op een ver­ vangend goed op grond van de wet, waarbij de eigenschappen van het

14 Zie Pitlo 1952, p. 77.

oude recht door het nieuwe w orden overgenomen. In dit onderzoek w ordt in paragraaf 1.6 voor de tweede zienswijze gekozen, w aarna deze benade­ ring in het derde en m et nam e vierde hoofdstuk met behulp van interne rechtsvergelijking nader w ordt uitgewerkt. De gekozen zienswijze m et be­ trekking tot de methode bepaalt vervolgens samen m et de ratio de toepas- singvereisten die voor zaaksvervanging gelden, de gevolgen die hieraan zijn verbonden en in het algemeen de plaats van de rechtsfiguur binnen het N ederlandse goederenrecht.

N aast theoretische overwegingen moeten praktische complicaties die in de weg kunnen staan aan het bereiken van de resultaten die met zaaksvervanging w orden beoogd, in ogenschouw w orden genomen. Goe­ deren dienen om daar rechten op te hebben en deze uit te kunnen oefenen, individualiseerbaar te zijn. Dit geldt ook voor goederen betrokken bij zaaksvervanging. W anneer vermenging optreedt, in eigenlijke of oneigen­ lijke zin, verandert dit de goederenrechtelijke situatie op een wijze die de effecten van zaaksvervanging teniet kunnen doen. Een vergelijkbaar pro­ bleem speelt, indien goederen bij zaaksvervanging betrokken zijn waarbij de tenaamstelling van essentieel belang is voor het bepalen van de persoon die tot een goed gerechtigd is en deze tenaamstelling niet de gewenste goederenrechtelijke verhoudingen weerspiegelt. Deze problemen, w aar­ van bij de theoretische beschouwingen in belangrijke mate w ordt geabstra­ heerd, staan centraal in het zesde hoofdstuk. Zaaksvervanging w ordt pas een bruikbare rechtsfiguur als voor de daar gesignaleerde vragen passen­ de antw oorden w orden gevonden.

1.2 Probleemstelling

4. Zaaksvervanging is een figuur die in strijd lijkt te zijn m et het begin­ sel dat het einde van een goed het einde van het recht m et zich brengt en om die reden lijkt zaaksvervanging te leiden tot een fundamentele breuk met het systeem van het goederenrecht.16 Daar staat echter tegenover dat de resultaten die uit de toepassing van zaaksvervanging voortvloeien als rechtvaardig w orden gezien en vaak wenselijk zijn. In w ezen is de kern van het probleem w aar zaaksvervanging de jurist voor stelt de vereniging van het wenselijke (handhaving van een recht als het object hiervan teniet­ gaat) en het mogelijke (een systeem van goederenrecht dat om rechtszeker­ heid te kunnen bieden duidelijke uitgangspunten dient te hebben). De vraag w aar dit proefschrift zich in de eerste plaats op richt, is dan ook hoe deze twee, schijnbaar tegenstrijdige, elementen zich tot elkaar verhouden en hoe zaaksvervanging in het Nederlandse goederenrecht past. Daartoe

dient ten eerste te w orden geïdentificeerd w anneer zaaksvervanging w en­ selijk is en ten tw eede te w orden verklaard hoe het beoogde resultaat w ordt bereikt. Daarbij moet voorop staan dat zaaksvervanging een plaats verdient binnen het systeem van het goederenrecht, zonder dat het dit systeem aantast. De benadering van zaaksvervanging als onderdeel van het goederenrechtelijke systeem verdient mijns inziens de voorkeur boven de benadering van zaaksvervanging als een rechtsfiguur van eigen aard naast het systeem, om dat dit de inzetbaarheid verhoogt en de toepassing beter voorspelbaar maakt.

W anneer een theoretische inpassing van zaaksvervanging in het goederenrecht is gevonden, dient de vervolgvraag zich aan. Zijn de theore­ tisch haalbare resultaten ook te verenigen met de kenm erken van de goe­ deren die hierbij betrokken zijn? Onderzocht w ordt of het nagestreefde doel in feitelijke gevallen te bereiken is en welke grenzen de diverse soor­ ten vervangende goederen daarbij meebrengen.

1.3 Verantwoording

5. De w aarde van het onderzoek ligt in het verkrijgen van meer duide­ lijkheid over de plaats van zaaksvervanging als rechtsfiguur in het N eder­ landse privaatrecht en daarm ee zicht te krijgen op de toepassingsmogelijk­ heden binnen het goederenrecht. Uitgaand van de wenselijkheid van de met zaaksvervanging te bereiken verdeling van aanspraken over diverse gerechtigden tot een goed, draagt dit onderzoek naar zaaksvervanging op deze wijze bij aan de voortdurende ontwikkeling van een goederenrechte­ lijk systeem dat maatschappelijk als rechtvaardig w ordt ervaren.

Dit onderzoek richt zich in de eerste plaats op de principiële moge- lijk- en onmogelijkheden van toepassing van zaaksvervanging in het Ne­ derlandse privaatrecht. Om de hiermee sam enhangende vragen te kunnen beantwoorden, moet naar mijn mening uitdrukkelijk en voortdurend on­ derscheid w orden gem aakt tussen het doel van zaaksvervanging enerzijds en de wijze w aarop dit doel bereikt kan worden, de methode, anderzijds. H et doel w ordt bepaald door de maatschappelijke w ensen die de ratio van de betreffende toepassingen vormgeven. Bij het bepalen van de methode daarentegen staan vooral wetssystematische en juridisch-technische over­ wegingen centraal en de mogelijkheden die het goederenrecht biedt zon­ der dit in zijn wezen aan te tasten.17 Deze beide aspecten, het w aarom en het hoe, bepalen samen uiteindelijk de toepassingsvoorw aarden en het

17 Zie over de geslotenheid van het goederenrechtelijke systeem ook Struycken 2007, p. 801-802.

toepassingsbereik van zaaksvervanging en zij vereisen om die reden een nader onderzoek.

Bij het onderzoek naar de methode van zaaksvervanging m aak ik gebruik van interne rechtsvergelijking. Een vergelijking m et andere rechts­ figuren w aarin nieuwe rechten w orden toegekend, zoals toe-eigening, zaaksvorming en verkrijgende verjaring, is behulpzaam bij het vinden van een antwoord op de vraag onder welke om standigheden en op welke wij­ ze juridisch w ordt omgegaan met veranderingen in de feitelijke of juridi­ sche situatie. H et onderzoek is begin januari 2010 afgerond. N aderhand verschenen literatuur en uitspraken zijn slechts incidenteel verwerkt.

In deze theoretische hoofdstukken w ordt uitgegaan van goederen die steeds voldoende bepaald en individualiseerbaar zijn. Deze vereen­ voudiging van het onderzoeksterrein vergroot de overzichtelijkheid en helpt voorkomen dat verschillende problemen door elkaar lopen. In de praktijk beïnvloeden problemen met bepaalbaarheid van goederen de w er­ king van zaaksvervanging echter wel. Met nam e het grote belang van gi­ raal geld en de juridische vormgeving hiervan vorm en een bedreiging voor de in theorie mogelijke zaaksvervanging. Deze problemen verdienen daarom afzonderlijke aandacht.

6. Door de focus op het systeem van het goederenrecht is er voor geko­ zen gevallen van zaaksvervanging buiten het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in beginsel niet te behandelen. De toepassingen uit het BW daarente­ gen w orden in dit onderzoek uitgebreid bestudeerd, veelal inclusief het nationale recht vóór 1992. D aarnaast is een blik over de grenzen geworpen naar de meest kenm erkende toepassingen van zaaksvervanging in b u u r­ landen. Een dergelijke rechtsvergelijking met vergelijkbare rechtsstelsels is zinvol, om dat de rol van zaaksvervanging binnen het goederenrechtelij­ ke systeem niet aan een nationaal stelsel is gebonden.

De rechtsvergelijking concentreert zich op het Duitse recht en het Belgische recht, d at als een exponent van het Franse rechtssysteem kan w orden beschouwd. Onderzoek naar Duits recht is wenselijk, om dat het Duitse recht een m et het N ederlandse recht vergelijkbaar goederenrechte­ lijk systeem kent en om dat aan zaaksvervanging in de juridische literatuur in ruimere mate dan in N ederland aandacht is besteed. H et Franse recht w ordt niet opnieuw aan een onderzoek onderworpen. Langemeijer en Hamm erstein hebben een uitgebreide studie van het Franse recht in hun dissertatie opgenomen en ook Sagaert heeft dit recentelijk in zijn Belgische onderzoek geïntegreerd. De overweging van Ham m erstein dat zijn keuze voor een tweede studie voor betwisting vatbaar is, geldt voor een vierde ronde des te sterker. In plaats hiervan is daarom onderzoek gedaan naar het Belgische recht. Dit recht staat in de Franse traditie en zaaksvervanging

heeft daar onlangs nog uitgebreid aandacht gekregen in het proefschrift over zakelijke subrogatie van Sagaert. Hoewel ik van deze dissertatie ook buiten de directe rechtsvergelijking veelvuldig gebruik heb gemaakt, wijkt de benadering in zijn onderzoek wezenlijk af van het onderhavige. Sagaert legt de nadruk op het behoud van w aarde van betrokken goederen en het bestaan van een daaraan gekoppelde bestem ming van die w aarde.18 Deze focus op de door hem gesignaleerde 'dematerialisering van het goederen­ recht' reflecteert wellicht een economische realiteit, m aar is daarm ee naar mijn overtuiging niet automatisch bepalend voor de juridische invals­ hoek.19 Daarbij gaat Sagaert prim air uit van een vergelijking m et de per­ soonlijke subrogatie20 en m aakt hij onderscheid tussen zaaksvervanging binnen restitutieverhoudingen en bij zekerheidsrechten, terwijl ik aan­ knoop bij ongerechtvaardigde verrijking als basisgedachte achter zaaks­ vervanging en een geïntegreerde benadering hanteer. Door deze essentiële verschillen in de gekozen invalshoek w ordt in dit proefschrift veelal slechts indirect naar de uitkomsten van het onderzoek van Sagaert verw e­ zen en w ordt niet uitgebreid ingegaan op de daaraan ten grondslag liggen­ de argumenten.

H et Engelse recht, dat zowel door H am m erstein als Sagaert is be­ sproken, komt niet aan bod, om dat zaaksvervanging in de common law- traditie een heel eigen invulling kent. De grote verschillen in de benade­ ring van goederenrechtelijke vraagstukken ten opzichte van het continen­ tale recht maken het op dit terrein m inder zinvol deze stelsels m et elkaar te vergelijken, nu de integratie van zaaksvervanging in het N ederlandse goederenrechtelijke systeem een van de centrale vragen van dit onderzoek is.21

In dit proefschrift is in verschillende mate gebruik gem aakt van (ex­ terne) rechtsvergelijking. De drie meest bekende toepassingen van zaaks­ vervanging, namelijk zekerheidsrechten, vruchtgebruik en gemeenschap, w orden in het tweede hoofdstuk uitgebreid onderzocht naar Duits en Bel­ gisch recht. De werking van overige bepalingen van zaaksvervanging is vaak afgeleid uit de genoemde toepassingen, w aardoor de literatuur hier­ over beperkt en weinig specifiek is. De zeer beperkte toegevoegde w aarde

18 Vgl. Sagaert 2003, p. 6: 'Dat element 'waarde' staat centraal bij zaaksvervanging.' en p. 51: 'Zakelijke subrogatie w aarborgt het evenwicht tussen het vermogen van de begunstigde van zaaksvervanging enerzijds en dat van de debiteur of diens samenlo­ pende schuldeisers anderzijds door het zakenrechtelijke statuut van het oorspron­ kelijke onderpand te laten voortduren op haar tegenwaarde.' Zie ook p. 665 en 749. 19 Vgl. Hamm erstein (1977, p. 22) die ten aanzien van economische eigendom opmerkt

dat economische en juridische vervanging niet op één lijn mogen w orden gesteld. 20 Evenzo Hamm erstein 1977, p. 55.

21 Zie voor een vergelijking op dit gebied: H amm erstein 1977, p. 48-55; Sagaert 2003, p. 64-78.

die van een verder rechtsvergelijkend onderzoek bij deze bepalingen is te verwachten, is de reden om het onderzoek op de genoemde wijze te beper­ ken. In andere hoofdstukken w orden rechtsvergelijkende argum enten uit­ sluitend naar voren gebracht w aar dit zinvol is en is van een uitgebreide studie afgezien.

1.4 Plan van aanpak

7. Dit proefschrift volgt in zijn opbouw de hierboven aangegeven lijn. In dit eerste hoofdstuk w ordt in paragraaf 1.5 en 1.6 aandacht besteed aan de verschillende definities van zaaksvervanging en komen twee verschil­ lende benaderingen van zaaksvervanging aan bod. In dit hoofdstuk w ordt eveneens reeds een keuze gemaakt voor de centrale benadering van zaaks­ vervanging. Voor het verdere onderzoek is het daarna noodzakelijk een beeld te hebben van de toepassingen die in de literatuur onder zaaksver­ vanging w orden geschaard. In hoofdstuk 2 passeren daarom de bepalin­ gen van zaaksvervanging uit het BW de revue en w orden zij in rechtsver­ gelijkend perspectief geplaatst. Daarmee is het overzicht van het onder­ zoeksterrein voltooid en w ordt begonnen met de beantwoording van de centrale vragen. In hoofdstuk 3 sta ik uitgebreid stil bij het doel dat met zaaksvervanging bereikt moet w orden en de achter zaaksvervanging lig­ gende gedachte. De theorieën die hierover in de loop der jaren zijn ont­ wikkeld, vormen hierbij de basis. Deze wijzen in de richting van het ver­ bod op ongerechtvaardigde verrijking, hetgeen aanleiding is geweest om art. 6:212 BW aan een nader onderzoek te onderw erpen en de uitkomsten hiervan met zaaksvervanging te vergelijken. Behalve de ratio van zaaks­ vervanging, verdient zoals gezegd de wijze w aarop zaaksvervanging tot behoud van rechten leidt de aandacht. Uitgaande van de slotsom van het eerste hoofdstuk, namelijk dat zaaksvervanging gepaard gaat met de ver­ krijging van een nieuw recht, w ordt in het vierde hoofdstuk gekeken w aar dit recht vandaan komt. Daarbij dienen zich twee opties aan. H et recht kan originair w orden verkregen of door middel van een op middellijke verte­ genwoordiging gebaseerde vestiging worden geconstrueerd. Beide metho­ den w orden op h un merites beoordeeld.

H et beeld van de ratio en methode van zaaksvervanging dat uit deze twee hoofdstukken voortkomt, bepaalt w at dogmatisch gezien naar N ederlands recht onder zaaksvervanging moet w orden verstaan. Aan de hand van deze conclusies w orden in hoofdstuk 5 de algemene toepassing- vereisten voor en gevolgen van zaaksvervanging uitgewerkt. Hierbij w ordt onder andere een antwoord geformuleerd op de vraag in hoeverre voor toepassing van zaaksvervanging een wettelijke grondslag noodzake­ lijk is. Na deze theoretische beschouw ingen w ordt in hoofdstuk 6 stilge­

staan bij de praktische problemen die bijvoorbeeld verm enging en tenaam ­ stelling van vorderingen met zich brengen en die het optreden van zaaks- vervanging kunnen doorkruisen.

1.5 Terminologie

8. Uit de aan het begin van dit hoofdstuk gegeven voorbeelden blijkt dat de term zaaksvervanging enigszins misleidend is. Behalve zaken zijn vrijwel in alle gevallen ook andere goederen bij de wijzigingen betrokken. Langemeijer heeft in 1927 onder het oude recht het begrip zaaksvervan­ ging in het N ederlandse recht geïntroduceerd. De tegenwoordige termino­ logische onzuiverheid is het gevolg van de aanpassing van betekenis van de term en zaak en goed bij de invoering van het nieuwe BW 1992.22 Nu de wetgever immers zaken in art. 3:2 BW heeft gedefinieerd als voor menselij­ ke beheersing vatbare stoffelijke objecten en goederen in art. 3:1 BW als za­ ken en vermogensrechten, is de verwijzing naar zaken onvolledig.23

H et is denkbaar de term aan te passen aan de terminologie van het nieuw BW en in het vervolg van goedsvervanging24 te spreken of als alter­ natief het begrip substitutie te gebruiken om de in dit proefschrift centraal staande figuur aan te duiden.25 Beide mogelijkheden bieden naar mijn me­ ning echter weinig toegevoegde w aarde en zijn ieder op zich ook niet ge­ heel correct. Zij blijven namelijk naar een vervanging verwijzen, terwijl van een volledige vervanging lang niet altijd sprake is. W anneer bijvoor­ beeld een onroerende zaak met een hypotheekrecht is belast en het huis door de bliksem w ordt getroffen, treedt zaaksvervanging op ten aanzien van de verzekeringspremies op grond van het eerder genoemde art. 3:229

22 Zie Asser/Mijnssen/De Haan/V an Dam 3-12006, nr. 50; Asser/Mijnssen/Van Velten/ Bartels 5*, nr. 298; Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 25.

23 Wanneer in het navolgende over het object van een recht w ordt gesproken, ziet dit op alle goederen en niet uitsluitend op zaken (dus goederen m et een fysieke vorm). Overigens w ordt ook in Duitsland met de terminologie gestoeid, zie Coester-Waltjen 1996, p. 24: 'Dingliche Surrogation bedeutet nun nicht - wie der Name eigentlich nahelegt - dass es hier nu r um die Surrogation von Sachen geht, vielmehr soll damit zum Ausdruck gebracht werden, dass die V erm ögenszurechnung unm ittelbar und automatisch Kraft Gesetzes erfolgt. Treffender wäre daher der A usdruck 'unmittel­ bare Surrogation'.' Evenzo Wolf 1975-1976, p. 645.

24 Zie bijv. Hamm erstein 1977, p. 3; Rodrigues Lopes 1992, p. 401; Voûte 1993, p. 105; Mijnssen 2003, p. 48.

25 Daarnaast w ordt conversie gebruikt, zie bijvoorbeeld A-G Rank-Berenschot onder 3.10 bij HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344 en Van Straaten 2009, onder 2. Deze term w ordt echter al gebruikt voor andere juridische figuren, zoals de omzetting van nie­ tige of vernietigde rechtshandelingen (zie hierover bijvoorbeeld Janssen, Conversie in het goederenrecht, WPNR (2008) 6754) en bij pensioenaanspraken (zie hierover bijvoorbeeld Dietvorst, Tot de dood ons (pensioen) scheidt, WPNR (2007), 6704).

BW. Een zuivere vervanging is dit echter niet, om dat het oorspronkelijke hypotheekrecht (ook) op de overgebleven, zw artgeblakerde ruïne en de grond blijft rusten.26 Daarbij w ordt de term substitutie ook gebruikt om verbintenisrechtelijke vervangingen aan te duiden, zoals in het geval van doorgeven van een volmacht (art. 3:64 BW) en bij roeping van derden in het oude erfrecht (art. 929 (oud) BW).27 H et gebruik van dezelfde term voor verschillende figuren komt de helderheid niet ten goede.

De derde mogelijkheid, zakelijke subrogatie, w ordt door Sagaert ge­ prefereerd. Deze term speelt zijns inziens beter in op de gevolgen van de rechtsfiguur, doordat de nadruk w ordt gelegd op de continuïteit van de rechtsverhouding ondanks het wijzigen van een essentieel bestanddeel, dat het fundamentele gevolg vorm t van subrogatie.28 Zij sluit bovendien aan bij de in Duitsland gehanteerde term 'dingliche Surrogation'. De ver­ gelijking m et de verbintenisrechtelijke figuur van subrogatie vorm t echter niet het uitgangspunt van deze studie, w aarin zaaksvervanging prim air vanuit het goederenrecht w ordt benaderd. De aanduiding 'zakelijke subro­ gatie' heeft om die reden niet mijn voorkeur.29

D aarnaast zijn de terugkerende onjuistheden in andere term en en het feit dat zaaksvervanging een ingeburgerd begrip is redenen om deze aanduiding te blijven gebruiken.30 Van een begripsmatige verw arring die ten koste gaat van de rechtszekerheid31 is net zo min sprake als bij een sinds jaar en dag gebruikt begrip als zaaksgevolg, dat na de invoering van het BW in 1992 ook niet is omgedoopt tot goedsgevolg. H et ontbreken van een bevredigend alternatief en de bekendheid van de term zaaksvervan­ ging m aken dat er mijns inziens geen reden is de terminologie op dit punt aan te passen.

1.6 Hetzelfde recht of een nieuw recht

9. Voor alle gevallen w aarin van zaaksvervanging sprake is, geldt dat in wezen twee situaties m et elkaar w orden vergeleken. In de uitgangssitu­

26 Zie ook Janssen 1992, p. 170.

27 Zie Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 294; Pitlo 1952, p. 101. 28 Zie Sagaert 2003, p. 7. Zie ook Hammerstein 1977, p. 3. 29 Zie ook par. 3.2.3.

30 De term zaaksvervanging w ordt gehanteerd door: Wammes 1988, p. 132; Mijnssen 1993, p. 340; Pitlo/Reehuis 2006, nr. 689 en 756; Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 298; Mijnssen 2003, p. 48; Perrick 2008, nt. 1; Breederveld 2008, p. 165. Voor substitutie w ordt onder anderen gekozen door: Asser/Van Mierlo/Mijnssen/Van Velten 3-III, nr. 25; Hijma/Olthof 2008, nr. 257; Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 294; Van Gaaien 2001, p. 91; Bos 2005, p. 29; Steneker 2005, p. 57; Verdaas 2008, nr. 296; Van der Velden 2008, p. 101; Van Straaten 2009, onder 2; Mijnssen/Van Mierlo 2009, p. 39.

atie hebben diverse betrokkenen goederenrechtelijke rechten ten aanzien van een bepaald goed. Dit goed w ordt het oorspronkelijke object ge­ noemd. In de tweede situatie heeft zich een veelal onvoorzien voorval voorgedaan, w aardoor het oorspronkelijke object is tenietgegaan of be­ schadigd. Voor het oorspronkelijke goed komt dan door zaaksvervanging een ander goed, het surrogaat, in de plaats. Indien geen zaaksvervanging optreedt, w ordt de tw eede situatie gekenmerkt door verlies van goederen­ rechtelijke aanspraken voor minimaal één van de betrokkenen.

H et beantw oorden van de vraag w anneer een zaak tenietgaat, is overigens niet in alle gevallen even eenvoudig. Een taart die w ordt opge­ geten, bestaat fysiek niet meer en daarvan kan dus zonder veel omhaal w orden gesteld dat deze is tenietgegaan. M aar is een bij een ernstige aan­ rijding betrokken auto die 'total loss' is verklaard, ook tenietgegaan? On­ danks de beschadigingen w aarvan de reparaties meer kosten dan de w aar­ de van de auto rechtvaardigt, is het object naar verkeersopvattingen w aar­ schijnlijk nog steeds aan te merken als een auto. Slechts de economische w aarde is gedaald tot nul. N u de auto als zaak nog bestaat, kan naar mijn mening niet w orden gezegd dat deze is tenietgegaan. Dit levert voor een pandhouder die het recht heeft zich met voorrang op de opbrengst van de auto te verhalen, wel een probleem op. Aan zijn recht ontleent hij weinig voordeel als hij zich niet mag verhalen op de met het ongeluk sam enhan­ gende schadevergoedings- of verzekeringsvordering voor zover die sa­ menhangt met de geconstateerde waardedaling. Uitsluitend als zaaksver­ vanging ook van toepassing is op vorderingen ter zake van w aardever­ mindering, biedt het pandrecht in dergelijke gevallen een goede waarborg. Uit het overzicht dat in het volgende hoofdstuk w ordt gegeven, blijkt dat de meeste bepalingen van zaaksvervanging in het N ederlandse recht een dergelijke ruim e strekking hebben.

10. Met deze algemene schets van de gebeurtenissen rond zaaksver­ vanging is echter nog geen definitie gegeven. Een concrete, eenduidige definitie van zaaksvervanging ontbreekt in de literatuur. De auteurs van algemene privaatrechtelijke boeken zijn in de meeste gevallen kort en bondig w aar het gaat om beschrijvingen van zaaksvervanging. H. Snijders stelt dat zaaksvervanging de 'vervanging van een bepaald aan een persoon toebehorend goed [is] door een ander goed dat hierdoor aan diezelfde per­ soon gaat toebehoren'.32 In het Asser-deel over goederenrecht merkte Mijnssen op dat 'kenmerkend voor zaaksvervanging is, dat een goed dat onderw erp is van een bepaalde rechtsbetrekking, m et instandhouding van

32 Zie Snijders/Rank-Berenschot 2007, nr. 294, waarbij overigens van substitutie w ordt gesproken.

die rechtsbetrekking, w ordt vervangen door een ander goed' en dat deze vervanging van rechtswege geschiedt.33 Bij Perrick is het volgende te vin­ den: 'De w et bepaalt dat er een bijzondere wijze van rechtsverkrijging is. H et gevolg daarvan zou ik (eigenlijke) zaaksvervanging willen noemen.'34 Zaaksvervanging is volgens Cuypers naar Belgisch recht de vervan­ ging van een goed door een ander goed als object van één bepaald subjec­ tief recht dat wettelijk of contractueel van oorsprong kan zijn. H et nieuwe goed w ordt gesteld in de plaats van het oorspronkelijke goed m et de be­ doeling dat het subjectieve recht voortaan w ordt uitgeoefend op dat nieu­ w e goed.35 Dirix hanteert de volgende omschrijving: 'Zakelijke subrogatie strekt dus tot behoud: niettegenstaande de wijzigingen en fluctuaties in het vermogen w aardoor bepaalde goederen w orden vervangen door ande­ re, blijven de rechten die erop zijn gevestigd, onveranderd voortbestaan.'36 In Duitsland treft men de volgende definitie aan: 'Dingliche Surrogation [kann] dahin definiert w erden, dass an die Stelle des ursprünglichen Gegenstandes Kraft Gesetzes - d.h.i.d.R. ohne den Willen der Beteiligten u nd ohne einen Durchgangserwerb eines zwischenzeitlich Berechtigten - ein anderer Gegenstand tritt und sich die Rechtspositionen, die an dem alten Gegenstand bestanden haben, an dem neuen in unveränderter Form fortsetzen.'37

In de diverse N ederlandse proefschriften w aarin zaaksvervanging een (hoofd)rol speelt, w orden meer woorden gebruikt om het fenomeen zaaksvervanging te beschrijven, hetgeen de helderheid overigens niet al­ tijd ten goede komt. Langemeijer omschrijft zaaksvervanging als 'het tre­ den van een zaak in een rechtsbetrekking, op grond dat haar ontstaan of haar verkrijging door een bepaald persoon onmiddellijk sam enhangt met het verlies van een andere zaak, die zich tevoren in een gelijke rechtsbe­ trekking bevond'.38 Hamm erstein definieert (eigenlijke) zaaksvervanging als 'vervanging van het object van een recht door een ander object met in­ standhouding van het recht zelf'39 en 'het van rechtswege in de plaats tre­ den van een goed als object van een recht voor een goed dat als object van datzelfde recht is verdw enen op grond dat het nieuwe goed is verkregen als vergoeding voor het verlies van de vermogenswaarde van het oor­ spronkelijke goed en m et als doel te voorkomen dat het betreffende recht

33 Zie Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 298. 34 Zie Perrick 2008, onder 3.

35 Zie Cuypers 2003, onder I. 36 Zie Dirix 1993, p. 273.

37 Zie Coester-Waltjen 1996, p. 25. Zie voor een vergelijkbare beschrijving Wolf 1975-1976, p. 644.

38 Zie Langemeijer 1927, p. 5. 39 Zie Hamm erstein 1977, p. 83.

door het verdwijnen van het oorspronkelijke goed tenietgaat'40 en 'zaaks- vervanging is vervanging van het object van een recht door een ander ob­ ject met instandhouding van het recht zelf’.41

Op grond van de definities van Langemeijer en Ham m erstein komt Van Gaaien tot een andere formulering. Zaaksvervanging is naar zijn me­ ning volgens de auteurs van de in N ederland verschenen proefschriften de juridische constructie waarbij een recht van een verdw enen goed auto­ matisch ontstaat op het goed dat in de plaats treedt van het verdw enen goed. Hij past dat vervolgens toe op vruchtgebruik. O ndanks het feit dat een goed in de plaats treedt van het goed w aarop het vruchtgebruik rust, blijft het vruchtgebruik voortbestaan doordat het automatisch op het nieu­ we goed komt te rusten.42 Bos herinterpreteert de herformulering door Van Gaaien vervolgens zo dat zaaksvervanging, of substitutie in zijn termino­ logie, een vorm van originaire verkrijging is.43 Hoewel deze stelling niet noodzakelijkerwijs onjuist is, vind ik de redenering die hieraan ten grond­ slag ligt niet overtuigend. De stap van de oorspronkelijke definities van Langemeijer en Hammerstein, die uitgaan van het voortbestaan van het recht op het oorspronkelijke goed dat na zaaksvervanging kan w orden uit­ geoefend op het nieuwe object, naar een originaire verkrijging, waarbij op het vervangende goed een bijbehorend nieuw recht rust, vereist een nade­ re motivering en die ontbreekt bij Bos.44

11. De verschillende definities vertonen overeenkomsten. Zo w ordt steeds een verband gelegd tussen de situatie vóór en de situatie na het te­ nietgaan van het oorspronkelijke object. Daarbij w ordt de nadruk gelegd op het voortbestaan van een rechtsverhouding of op het behoud van de w aarde van het oorspronkelijke goed. In vele gevallen w ordt zaaksver­ vanging in wezen gedefinieerd door het doel dat daarm ee w ordt nage­ streefd. De juridische realisatie hiervan komt nauwelijks aan bod. Dit is jammer, om dat de herkomst van de voortgezette rechtsverhoudingen een punt is w aarop de bestaande definities lijken te verschillen.

40 Zie H amm erstein 1977, p. 97. Zijn definitie van oneigenlijke zaaksvervanging op de­ zelfde pagina luidt als volgt: 'Het toerekenen van een goed aan een bepaald vermo­ gen op grond dat dit goed is verkregen in de plaats van een oorspronkelijk tot dat vermogen behorend goed.'

41 Zie H amm erstein 1977, p. 83. 42 Zie Van Gaaien 2001, p. 94. 43 Zie Bos 2005, p. 29. 44 Zie hierover hfd. 4.

Sommige auteurs, onder wie Langemeijer, Hamm erstein en Sagaert,45 gaan (vermoedelijk) uit van het voortbestaan van hetzelfde recht.46 H et recht dat voor het tenietgaan van het oorspronkelijke object op het ene goed w erd uitgeoefend, kan na zaaksvervanging op het vervangende object w orden uitgeoefend. Dit recht ondergaat geen wijzigingen en het gaat dus in de situatie voor en na zaaksvervanging om hetzelfde, identieke recht. De be­ nadering van onder andere Bos gaat uit van een ander principe, namelijk dat op het vervangende goed of surrogaat een nieuw recht w ordt uitgeoe­ fend, dat dezelfde eigenschappen heeft als het oorspronkelijke recht op het tenietgegane goed.47 Zaaksvervanging is in dit geval dus een wijze van rechtsverkrijging, hetgeen door aanhangers van de eerste benadering vaak uitdrukkelijk w ordt afgewezen.48 De meeste definities zijn derm ate ruim geformuleerd, dat moeilijk kan w orden vastgesteld van welke benadering w ordt uitgegaan.

De twee invalshoeken, voortbestaan van het identieke recht of ont­ staan van een nieuw recht, sluiten elkaar uit. Mijns inziens verdient de tw eede benadering, w aarin zaaksvervanging van rechtswege leidt tot een nieuw recht dat op het surrogaat w ordt uitgeoefend, de voorkeur en wel om de volgende redenen. In de eerste plaats past de benadering van zaaks­ vervanging als de verkrijging van een nieuw recht in plaats van de voort­ zetting van het identieke recht beter in het systeem van het N ederlandse goederenrecht.49 Zaaksvervanging als wijze van handhaving van hetzelfde recht bij wisseling van het object hiervan betekent een aanzienlijke inbreuk

45 Sagaert (2003, p. 6) beschrijft zakelijke subrogatie, het door hem gehanteerde syno­ niem voor zaaksvervanging, als 'het mechanisme dat onder strikte voorwaarden het voortbestaan van een zakelijk recht waarborgt op de tegenwaarde van haar oor­ spronkelijke object wanneer dat oorspronkelijke object in natura is onttrokken aan het zakelijke recht'. Deze definitie is voor het N ederlandse recht te beperkt, om dat zij onvoldoende oog heeft voor het gegeven dat zaaksvervanging niet alleen optreedt bij het volledige tenietgaan van het oorspronkelijke object, m aar ook indien dit ge­ deeltelijk als onderw erp van het goederenrechtelijke recht blijft bestaan.

46 Zie H amm erstein 1977, p. 23; Sagaert 2003, p. 9, 365 en 666. Zie over het standpunt van Langemeijer: Hamm erstein 1977, p. 11. Vgl. Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*', nr. 298: 'Kenmerkend voor zaaksvervanging is dat een goed dat onderw erp is van een bepaalde rechtsbetrekking, met in standhouding van die rechtsbetrekking, wordt vervangen door een ander goed.'

47 Zie ook Fesevur 2005, p. 198 en 211; Perrick 2008, onder 3; Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 264; Verdaas 2009, p. 678. Vgl. Suijling 1940, p. 29.

48 Zie Hamm erstein 1977, p. 17 en 88. Vgl. Sagaert 2003, p. 668-669 en 671. Zaaksver­ vanging w ordt als wijze van rechtsverkrijging aangem erkt door Janssen 2002, p. 14. 49 Ook naar Duits recht is deze benadering mogelijk bij tenietgaan van een beperkt

recht in de zin van art. 3:81 lid 2 onder a BW dat als m oederrecht optreedt, zie J.E. Jansen 2007-1, p. 78-79 met verwijzing naar B rem er:'[...] vielmehr tritt an Stelle des untergegangenes Pfandrechts ein neues und zwar wieder ipso iure'.

op het goederenrechtelijke systeem.50 U itgangspunt van het goederenrecht is immers dat het goed voorop staat en dat hieraan een recht is gekop­ peld.51 H et recht is een juridische constructie die het mogelijk m aakt op door de maatschappij gewenste wijze over goederen te beschikken.52 In de verhouding tussen het goed en het recht is het goed bepalend. Dit gaat bij zaken zelfs zo ver dat het (eigendoms)recht terminologisch w ordt vereen­ zelvigd m et het object hiervan.53 Dit sluit aan bij het dagelijkse taalgebruik, w aarin de bakker je een brood verkoopt en levert en niet het eigendoms­ recht van een brood. D aarnaast bestaan wel zaken w aarop geen rechten zien (res n u lliu s), m aar andersom zijn er geen vermogensrechten die niet aan een bepaald goed gebonden zijn.

Indien het goed bepalend is voor het recht, volgt hieruit dat indien het goed tenietgaat het recht hetzelfde lot beschoren is. Men zou dit kun­ nen zien als een variant op het eenheids- of specialiteitsbeginsel54 (één goed, één recht), dat op dit punt inhoudt 'geen goed, geen recht'.55 Zaaks- vervanging gezien als handhaving van recht, terwijl het goed tenietgaat, m aakt dat de rechtsfiguur botst met dit uitgangspunt. Dat m aakt zaaksver- vanging een moeilijk in het systeem in te passen figuur.56 Als oplossing voor dit probleem doen sommigen een beroep op het loslaten van de ob­ jectieve conceptie of de dematerialisering van het recht.57 De (eigendoms)- rechten komen daarbij los te staan van de lichamelijke zaken en goederen w aarm ee zij zijn verbonden en vereenzelvigen zich m et de vermogens­ w aarde die de goederen vertegenwoordigen. Deze oplossing houdt mijns inziens evengoed een te fundamentele aantasting van het systeem in, die

50 Dit systeem zou ik overigens anders dan Wibier (2005 onder 6) niet als star en inflexi­ bel willen typeren. Het goederenrechtelijke systeem is naar mijn mening vergelijk­ baar met een wolkenkrabber. Beide staan op stevige fundam enten en ogen solide en onbeweeglijk. Om de tand des tijds te kunnen doorstaan, kennen beide soorten con­ structies echter een niet direct w aarneembare maar wel degelijk aanwezige flexibili­ teit. Een wolkenkrabber beweegt mee in de w ind en ontleent hier zijn kracht en duurzaam heid aan. Het goederenrecht is op vergelijkbare wijze ogenschijnlijk star, m aar inherent en in beperkte mate flexibel.

51 Zie Suijling 1940, p. 86: 'De aanwezigheid van een zakelijk recht veronderstelt nood­ wendig de aanwezigheid van een individueel bepaald object.' Zie ook De Jong 2006, nr. 123; Struycken 2007, p. 232.

52 Vgl. Asser/V ranken 1995, nr. 119; de eerste functie van het systeem is het waken voor en het bevorderen van een draaglijk en hanteerbaar recht.

53 Zie Pari. Gesch. Boek 3, p. 63; Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-1 2006, nr. 51; Pitlo/Reehuis 2006, nr. 8; Struycken 2007, p. 97.

54 Zie Struycken 2007, p. 791; Tweehuysen 2009, p. 926.

55 Zie Suijling 1940, p. 236: 'Met den ondergang van de stoffelijke zaak gaat ook het daarop rustend eigendomsrecht onder.'

56 Zie H amm erstein 1977, p. 38.

57 Zie Lauriol, zoals blijkt uit Hammerstein 1977, p. 38; Sagaert 2003, p. 110 en 704, en 2005, p. 65, 67-68.

indien enigszins mogelijk moet w orden voorkomen. Dit kan door zaaks- vervanging niet te typeren als het voortbestaan van het identieke recht. Door aan te nem en dat van rechtswege een nieuw recht w ordt toegekend, kan het uitgangspunt dat het tenietgaan van het goed leidt tot het teniet­ gaan van het recht, w orden gehandhaafd.

Een tweede argum ent voor het benaderen van zaaksvervanging als wijze van verkrijging van rechten is het gegeven dat zaaksvervanging, gezien de toepassingen die in het volgende hoofdstuk beschreven worden, ook mogelijk is in gevallen w aarin het oorspronkelijke object (slechts) be­ schadigd raakt. H et oorspronkelijke object blijft dan als onderw erp van het oorspronkelijke recht bestaan en daarnaast w ordt een vordering in een vergelijkbare rechtsverhouding geplaatst. H et voort te zetten recht w ordt dus op twee goederen uitgeoefend, enerzijds op het oorspronkelijke goed voor zover dat nog aanwezig is en anderzijds op een surrogaat. Van een vervanging in strikte zin, waarbij het ene goed volledig in de plaats komt van het andere, is geen sprake. N u zijn er in beginsel drie benaderingen denkbaar om deze vermeerdering van aanspraken te verklaren.

Ten eerste is de stelling mogelijk dat één recht nu op verschillende goederen kan w orden uitgeoefend. Deze mogelijkheid moet naar N eder­ lands recht echter w orden afgewezen. Een dergelijke algemeenheid van goederen kent het burgerlijk recht niet.58 Een tw eede optie is het splitsen van het oorspronkelijke recht in twee delen. Ook deze oplossing is echter een onbekende in het privaatrecht en verdient daarom niet de voorkeur.59 De derde en systematisch inpasbare verklaring is dat m et het surrogaat een nieuw, eigen recht is verbonden en dat het oorspronkelijke recht op het oorspronkelijke object betrekking blijft hebben. Zaaksvervanging gaat dan gepaard m et de verkrijging van een nieuw, vergelijkbaar recht op het vervangende goed. Vanwege de eenduidigheid is het wenselijk om de

58 Zie Pari. Gesch. Boek 3, p. 401; Pari. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1302. Een uit­ zondering geldt voor de gevallen waarin een complex van rechten en verplichtingen als afzonderlijk vermogen w ordt behandeld, zoals een nalatenschap of onderneming. Zie Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-12006, nr. 69-70; Asser/Perrick IV 2007, nr. 4. Zie ook Suijling 1940, p. 60; Tweehuysen 2009, p. 926 en 937, met verwijzing naar overige literatuur. De algemeenheid komt wel nog terug in het 'spraakgebruik', zie bijvoorbeeld Van Mourik 2006, p. 6, die spreekt van gem eenschappen van een 'alge­ meenheid van goederen' als synoniem voor de bijzondere gem eenschappen uit afde­ ling 3.7.2. BW. Dit is in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis (Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1026), waarin w ordt opgemerkt dat het niet voorkomen van een algemeenheid van goederen niet belet van die term gebruik te maken ter aanduiding van figuren als de nalatenschap, huwelijksgemeenschap, maatschap, vennootschap of onderneming. Vgl. Hammerstein 1977, p. 172-173. Vgl. voor Belgisch recht Jansen 2009, p. 784-791, met betrekking tot feitelijke universaliteiten.

59 Vgl. rechtsverkrijging na afscheiding van bestanddelen naar Duits recht via het 'Kon- tinuitàtsprinzip'. Zie par. 4.3.7.

zaaksvervanging die optreedt bij het tenietgaan van het oorspronkelijke object, op een gelijke wijze te verklaren en dus aan te nem en dat ook hier een nieuw recht w ordt verkregen.

Verkrijging van een nieuw, vergelijkbaar recht door zaaksvervan­ ging kan tevens verklaren hoe de vervanging optreedt als het oorspronke­ lijke goed helemaal niet tenietgaat, m aar bevoegd aan een derde w ordt overgedragen (zie bijv. art. 3:213 of 7:53 BW). H et eigendomsrecht beho­ rend bij het oorspronkelijke object blijft bestaan, m aar behoort vanaf dat m om ent toe aan een ander. In de rechtsverhouding w aarin zaaksvervan­ ging optreedt, kan hierdoor moeilijk sprake zijn van 'hetzelfde recht'. Een vergelijkbaar recht m et dezelfde kenmerken is echter wel mogelijk en dit is het recht dat door middel van zaaksvervanging samen met het vervan­ gende goed in de plaats treedt van de oorspronkelijke combinatie recht- goed.

12. Door zaaksvervanging te beschouwen als het van rechtswege ver­ krijgen van een nieuw recht, is deze rechtsfiguur inpasbaar in het N eder­ landse goederenrecht zonder het uitgangspunt aan te tasten dat bij één goed één recht hoort en dat tenietgaan van het goed leidt tot tenietgaan van het recht. H et bijzondere van zaaksvervanging is dan, dat dit nieuwe recht eigenschappen heeft die het oorspronkelijke recht ook had, zodat de ten aanzien van het oorspronkelijke goed geldende rechtsverhoudingen gehandhaafd blijven. Een bijkomend voordeel van het verw erpen van de voortzettingsgedachte, dat wil zeggen dat bij zaaksvervanging het oor­ spronkelijke recht op een ander goed kan w orden uitgeoefend, is dat het eenvoudiger is te verklaren hoe een hypotheekrecht bij toepassing van art. 3:229 BW een pandrecht wordt. H et gaat dan om de handhaving van een rechtspositie als zekerheidsnemer, en nu het object van het recht van ka­ rakter wisselt, is een logisch gevolg hiervan dat ook de aard van het op grond van zaaksvervanging verkregen recht zich aanpast.

H et nadeel van deze benadering van zaaksvervanging is dat zij ver­ der af staat van de economische w aardering en de wijze w aarop betrok­ kenen zaaksvervanging ervaren. Een niet-jurist zal, indien hij zaaksver­ vanging moet beschrijven zeggen, dat juist hetzelfde recht w ordt behou­ den en niet een nieuw recht w ordt verkregen. Mijns inziens is het echter niet bezwaarlijk om de juridische duiding van een situatie van de m aat­ schappelijke perceptie af te laten wijken, zolang dit de consistentie en de bruikbaarheid van het recht ten goede komt en zij een duidelijke verkla­ ring biedt voor gevallen die met de voortzettingsgedachte slechts zeer moeizaam zijn te verenigen.

BESTAANDE TOEPASSINGEN

2.1 Inleiding

13. Een algemene regeling van zaaksvervanging ontbreekt in het BW. Op diverse plaatsen in het goederenrecht zijn echter m et elkaar vergelijk­ bare bepalingen te vinden die onder de noemer zaaksvervanging kunnen w orden gebracht, hetgeen verdedigbaar m aakt dat van een rechtsfiguur kan w orden gesproken. Om het te schetsen beeld van deze bepalingen te complementeren w ordt in het geval van een aantal toepassingen kort stil­ gestaan bij de regelingen vóór 1992 en die welke in het Duitse en Belgische recht van kracht zijn in vergelijkbare gevallen. De bekendste bepalingen, die zien op zaaksvervanging bij vruchtgebruik en zekerheidsrechten (in­ clusief de financiëlezekerheidsovereenkomst), bijten de spits af, w aarna achtereenvolgens de overige toepassingen in Boek 3 aan bod komen, ge­ volgd door voorbeelden van zaaksvervanging in de andere delen van het BW.

In het overzicht in dit hoofdstuk van de toepassingen van zaaksver­ vanging in het BW w ordt slechts in beperkte mate onderscheid gem aakt tussen de zogenoemde eigenlijke vormen van zaaksvervanging enerzijds en de oneigenlijke vormen anderzijds.1 Eigenlijke zaaksvervanging is van toepassing op gevallen waarbij een specifiek goed voorwerp is van een recht en dit goed wijzigingen ondergaat. Bij oneigenlijke zaaksvervanging staat een vermogen centraal en vinden wisselingen plaats in de bestandde­ len die onderdeel van dit vermogen uitmaken. H am m erstein spreekt van 'het toerekenen van een goed aan een bepaald vermogen op grond dat dit goed is verkregen in de plaats van een oorspronkelijk tot dat vermogen behorend goed'.2 Voorbeelden van oneigenlijke zaaksvervanging concen­ treren zich rond de gemeenschap, te vinden in paragraaf 2.5.

Verder kent het BW op diverse plaatsen in Boek 2, 3,4 en 5 bepalin­ gen van zaaksvervanging. Deze bepalingen w orden elk aan een kort on­ derzoek onderworpen, waarbij in paragraaf 2.7 tevens een klein uitstapje w ordt gem aakt naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ten slotte w ordt kort ingegaan op een aantal bepalingen w aar wel een

1 Zie hierover verder par. 5.4. 2 Zie H amm erstein 1977, p. 97.

vervanging in de zin van wisseling van goederen aan de orde is, maar waarbij het de vraag is of van zaaksvervanging sprake is.

2.2 Vruchtgebruik

14. Bij de invoering van het huidige BW in 1992 heeft de regeling van het vruchtgebruik m et het oog op de destijds verwachte verandering van het erfrecht aanzienlijke wijzigingen ondergaan.3 Een van de belangrijkste aanpassingen is de toename van de potentiële bevoegdheden van de vruchtgebruiker, inclusief de mogelijkheid om bij vestiging van het recht te bepalen dat de vruchtgebruiker beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de aan het vruchtgebruik onderw orpen goederen, zie art. 3:212 lid 2 BW. Gebruikmaking van deze laatste optie heeft tot gevolg dat een beperkt gerechtigde vrij over de goederen van de hoofdgerechtigde kan beschik­ ken. N aast het tweede lid kunnen art. 3:212 lid 1 BW (bestemming van goederen) en het derde lid (toestemming hoofdgerechtigde of vervangen­ de machtiging van de kantonrechter) als grondslag dienen voor het be­ voegd beschikken door de vruchtgebruiker over de volledige eigendom.4 Ook art. 3:207 lid 2 BW vervult deze rol, nu de vruchtgebruiker alle hande­ lingen die dienstig zijn tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderw orpen goederen bevoegdelijk kan verrichten en aangenomen w ordt dat hier ook beschikkingshandelingen onder kunnen vallen.5 Ten slotte kunnen onbevoegd verrichte beschikkingshandelingen w orden be­ krachtigd op grond van art. 3:58 BW, w aarna ook deze handelingen met terugw erkende kracht als bevoegd verricht moeten w orden aangemerkt.6 H et bevoegd beschikken over het goed door de vruchtgebruiker leidt tot het einde van het vruchtgebruik op deze goederen. Om de aan­ spraken van de hoofdgerechtigde in deze gevallen te bescherm en en te voorkomen dat deze zijn rechten verliest, is een bepaling van zaaksver­ vanging opgenomen.7 Art. 3:213 lid 1 BW bepaalt dat hetgeen in de plaats

3 Zie Pari. Gesch. Boek 3, TM, p. 639; Kleijn 1990, p. 7, 10, 13; Nieskens-Isphording 1999, p. 617. Zie voor een uitgebreide toelichting op deze verandering Van Gaaien (2001), deel I. Bij een recht van vruchtgebruik op grond van de erfrechtelijke wils- rechten van art. 4:19 en 4:21 BW w ordt toepassing van zaaksvervanging overigens in beginsel uitgesloten door art. 4:23 lid 3 BW. Zie hierover verder: Van M ourik/ V erstappen 2006-1, p. 96-98; Bos 2005, p. 54-55.

4 Zie ook Pari. Gesch. Boek 3, p. 661; Hammerstein 1977, p. 159 e.v. 5 Zie Snijders/Rank-Berenschot 2001, nr. 605; Van Gaaien 2001, p. 217.

6 Zie Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 298, met verwijzing naar Pari. Gesch. Boek 3, p. 662.

7 Nieskens-Isphording (1999, p. 617) noem t zaaksvervanging in dit kader een onont­ beerlijke component van een dynamische regeling waarin de vruchtgebruiker grote (vervreem dings)bevoegdheden toekomen.

treedt van aan vruchtgebruik onderw orpen goederen, doordat daarover bevoegdelijk w ordt beschikt, toebehoort aan de hoofdgerechtigde en even­ eens aan het vruchtgebruik is onderworpen. Hetzelfde geldt voor hetgeen door inning van aan vruchtgebruik onderw orpen vorderingen w ordt ont­ vangen en voor vorderingen tot vergoeding die in de plaats treden van aan vruchtgebruik onderw orpen goederen, w aaronder begrepen vorde­ ringen ter zake van w aardeverm indering van die goederen. Zaaksvervan- ging is hiermee een derde wijze w aarop een recht van vruchtgebruik kan ontstaan, naast de in art. 3:202 BW genoemde wijzen vestiging en verja­ ring.8

H et tweede lid van art. 3:213 BW dat ziet op voordelen die geen vruchten zijn, geeft een zelfstandige uitbreiding van de aan het vruchtge­ bruik onderw orpen goederen.9 Van zaaksvervanging is geen sprake bij het afscheiden van vruchten of het ontstaan van andere voordelen.10 In al deze gevallen blijft het oorspronkelijke goed in wezen onaangetast voortbestaan en aan het vruchtgebruik onderworpen, terwijl daarnaast een zelfstandige zaak of een zelfstandig recht ontstaat.

De w et definieert het begrip voordeel niet. Gezien de toevoeging' die geen vruchten zijn' aan het slot van art. 3:213 lid 2 BW, kan w orden aange­ nom en dat alle goederen die niet onder het begrip vruchten vallen en uit het object van het vruchtgebruik voortvloeien, als een dergelijk voordeel hebben te gelden.11 Van Gaaien geeft als voorbeeld van voordelen anders dan vruchten koersstijgingen van aandelen en omgehakte bomen uit bos­ sen die niet voor productie zijn bestem d.12 In de parlementaire geschiede­ nis w orden genoem d aanwas, het recht van de grondeigenaar op de ge­ vonden schat, bepaalde voordelen die uit effecten voortvloeien en de

8 Zie ook Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 264.

9 De vruchten horen aan de vruchtgebruiker toe op grond van art. 3:216 en 5:17 BW. 10 Zie ook Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 299. Verwijzingen in dit proef­ schrift naar art. 3:213 BW dienen daarom steeds gelezen te w orden als een verwijzing naar het eerste lid.

11 De vraag wanneer sprake is van een vrucht w ordt in beginsel beantw oord door art. 3:9 BW, waarbij onderscheid w ordt gem aakt tussen natuurlijke vruchten, burgerlijke vruchten en termijnen van lijfrente. Verder w ordt aangeknoopt bij de verkeersopvat­ tingen en kunnen partijen bij de vestiging van het vruchtgebruik een nadere definitie geven. Zie Asser/Mijnssen/V an Velten/Bartels 5*, nr. 289 en 263: 'Vooropgesteld moet w orden dat volgens art. 3:216 BW bij de vestiging van het vruchtgebruik nader kan w orden bepaald w at met betrekking tot het vruchtgebruik als vrucht moet w orden beschouwd.'

waardestijging van een huis.13 Een deel van deze voorbeelden is echter m isleidend.14

N aar mijn mening is de vraag of een bepaald voordeel al dan niet een vrucht is en aan de vruchtgebruiker toekomt of onder het vruchtge­ bruik valt, uitsluitend relevant w anneer sprake is van een (nieuw) zelf­ standig goed. Dit kenmerk ontbreekt bij de aanwas van grond, waardestij­ gingen van huizen en koersstijgingen van aandelen. In deze gevallen blijft het oorspronkelijke object in beginsel bestaan, al is het bij aanwas in feite­ lijk uitgebreide vorm, en daarop blijven de bestaande eigendomsverhou­ dingen van toepassing. Er ontstaat geen ander goed dat als voordeel kan w orden aangemerkt, w aardoor de noodzaak ontbreekt om de eigendoms­ verhoudingen ten aanzien van deze economische voordelen te bepalen zoals art. 3:213 lid 2 BW dit doet.

Een gevonden schat is naar mijn mening wel een voorbeeld van een voordeel anders dan een vrucht.15 De schat is namelijk een afzonderlijke zaak, w aardoor de vraag naar de verhoudingen tussen hoofdgerechtigde en vruchtgebruiker aan de orde komt. Art. 5:13 BW regelt de eigendoms­ verhoudingen tussen de eigenaar van de grond en de vinder en art. 3:213 lid 2 geeft hierop een noodzakelijke aanvulling ten aanzien van de verhou­ ding tussen de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker als gedeelde ge­ rechtigden ten aanzien van de grond. De schat valt, voor zover hij niet aan de vinder toekomt, onder het vruchtgebruik dat op de grond rust en komt in eigendom toe aan de hoofdgerechtigde.16

15. W anneer de vruchtgebruiker een m et vruchtgebruik belaste vorde­ ring int, komt op het geïnde door zaaksvervanging een vervangend recht te rusten. W anneer het geïnde bestaat uit geld, is de vruchtgebruiker ver­ plicht dit in overleg met de hoofdgerechtigde vruchtdragend te beleggen of te besteden in het belang van andere aan het vruchtgebruik onderw or­ pen goederen (art. 3:214 BW), althans voor zover bij de vestiging niet an­ ders is bepaald.

13 Zie Pari. Gesch. Boek 3, TM, p. 661 en MO, p. 663. Bij effecten kan het overigens lastig zijn om te bepalen of sprake is van een vrucht of van een ander voordeel. Hiertoe moet blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 3:216 BW (Boek 3, p. 667) w or­ den aangeknoopt bij de verkeersopvatting. Zie hierover Asser/Mijnssen/Van Velten/ Bartels 5*, nr. 289a; Bos 2005, p. 19-20.

14 Zie ten aanzien van aanwas evenzo Asser/Mijnssen/Van Velten/Bartels 5*, nr. 299; Van Gaaien 2001, p. 200.

15 Anders Van Gaaien 2001, p. 200.

16 Wanneer de vruchtgebruiker van de grond waarin de schat w ordt gevonden de vin­ der is, geldt dat de vruchtgebruiker als vinder voor de helft eigenaar w ordt en voor de andere helft, die toekomt aan de hoofdgerechtigde, een gebruiksrecht krijgt.