1887/13628

(1)

NJ2007, 480

HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 8 oktober 2004, nr. C03j120HR

(Mrs. P. Neleman, ].B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.c. Kop,E.J. Numann: A-GTimmerman)

m.nt.prof.mr.G.].].Heerma van Voss JOL2004, 505

LJNA09549 RvdW 2004, 115

BW art. 7:629, 677, 678, 680a

(2)

NJ2007,480

De enkele weigering vaneen werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voor-schriften omtrent controle bij ziekteverzuim na

televen,levert nieteendringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW op.Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uitdatdeniet-nalevingvande bedoeldevoorschriftengepaard gaatmet andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge sa-menhang,wei het oordeel wettigendat een drin-gendereden aanwezig is.

Nadat de werknemer in de onderhavige zaak zich had ziek gemeld weigerde hij gehoor tegeven aan het ver-zoek zich te laten controleren door de Arbo-arts. De werknemer is daarop opstaande voet ontslagen. Het hofheefthetontslag nietig geoordeeld. Hiertegen richt zich het middel.

Het hofheeft aan zijn besiissing kennelijk de opvat-ting ten grondslag gelegd datde enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde re-delijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim nate leven nieteen dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1BW oplevert, doch datdaarvan bij de aan-wezigheid van bijkomende omstandigheden wei sprake kan ziin. Deze opvatting isjuist. Blijkens de totstandko-mingsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbe-talingsplicht bij ziekte (5tb. 1996, 134), waarbij art. 7:629lid5BW (thans lid6)werd ingevoerd, is het de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet-nale-yen van controlevoorschriften als waarvan bier sprake is, slechts de in die bepaling opgenomen sanctie tever-binden. Dat siuit evenwel de mogelijkheid nietuit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in on-derlinge samenhang, wei hetoordeel wettigen dateen dringende reden inde zinvan art. 7:677lid1 BWaan-wezig is.

Bij de beoordeling van de vraag ofvan een dringen-de redringen-deninde zin van artikel7:677lid1BW sprake is, moeteninaanmerkingwordengenomen de omstandig-heden van hetgeval, inonderling verband en samen-hang, waaronder begiepen de persoonlijke omstandig-heden van de werknemer. De klacht dat de gevolgen van een alcoholprobleem, zoals met betrekking tot de naleving van verzuimregels,inhetkader van debeoor-deling van een dringende reden rechtens voor rekening van dewerknemer komen, vindtinhaar algemeenheid geen steuninhetrecht.

Vixia B.V., te Sittard,gerneenteSittard-Geleen, eiseres tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. A.G. Castermans, thans mr. M.ej. jehee,

tegen

G., te A., verweerder in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk.

Hof:

4. Debeoordeling

4.1. G. is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienstgetredenbijWegom (Werkvoorzienings-schap Geleenen omstreken).Opde

arbeidsovereen-NEDERLANDSEJURISPRUDENTIE

komst is de Wet sociale werkvoorzieningen de CAO voor de sociale werkvoorzieningvan toepassing.

Op 30 januari 2001 heeft G. zich ziek gemeld. Dee-mail van 5 februari 2001 vande bedrijfsarts j. Syswerda van ArboNed aan Wegon luidt:

'De heer G. had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijkgesproken. Hij achtte zich te ziek om tekornen,Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoor-delen of werkelijk sprake is van arbeidsonge-schiktheid.'

Bij brief van 6 februari 2001 is G. op staande voet ontslagen. Hij luidt voor zover van belang:

'Dd,06-02-2001 bent u gehoord door dhr. May-eur, hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. Dhr. Mayeur heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts, dkt.

J.

Syswerda. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft dhr. Mayeur geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef dhr.Steins,is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ont-slagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt. Uwas niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-200l. Uheeft zichtwee keerafgemeldbij dkt.j. Syswer-da, zodat u het niet mogelijk maakte om te beoor-delen of werkelijksprake is geweest van

arbeids-ongeschiktheid. Voorheenbent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 subb.,van de CAO-SW enwel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000:

4.2. Als meest verstrekkende verweer tegen het ontslag op staande voet beroeptG.zich op een niet nader genoemde passageuit de memorievan toelich-ting van de WULBZ (waarbij onder andere de artike-len 7:629 en 7:629a BW zijn ingevoerd) en bepleit hij dat bij overtreding van de controlevoorschriften ontslag op staande voet geen sanctie is.

Naar het hof begrijpt beroept G. zich op de vol-gende passages uit de kamerstukken 24.439, nr. 3, p,20, 21 en 22 (onder het kopje: De relatie werkne-merjwerkgever, a. Controlevoorschriften):

'Devraag welke controleen remtegratie-instru-menten de werkgever moet hebben, is aan, de orde geweest bij de behandeling in de Eerste Ka-mer van de Wet TljGewijzigde Arbo (... ). De toenmalige minister en staatssecretaris vanSod-ale Zaken en Werkgelegenheid hebben daarbij het standpunt ingenomendat de huidigeregeling. In het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weige-ren zich te doen controleweige-ren. Dewerkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbin-den in de sfeer van de loon doorbetaling.' en

(3)

NEDERLANDSEJURISPRUDENTIE

'Wat de controle betreft, houdt de voorgestelde regeling in dat de werkgeverde loondoorbetaling magopschortenalsde werknemerzichniet houdt aan de door hem gegevencontrolevoorschriften. (...)'

en

'Datde voorschriftenredelijkmoeten zijn, impli-ceert dat zij voor de werknemer niet onnodig belastend mogen zijn.20 zal de werkgever kun-nen verlangen dat hij voor het verstrekken van inlichtingen op gezette tijden thuis is of dat hij daartoe de werkgever of de door hem ingescha-kelde arbo dienst bezoekt. (... )

Deopzet van het wetsvoorstel is dat de werkne-mer die de controlevoorschriften niet naleeft,zijn aanspraak op loondoorbetalingniet zonder meer verspeelt. Voor de vraag of de werknemer recht op doorbetaling heeft, is bepalend of hij door ziektezijnarbeid niet verrichtenkan.Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van de loonbetaling.'

4.3. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten ver-onachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de Arbo-arts) geen doel kan treffen reeds omdat ervoor G. geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren.

Daaraanvoegt het hof het volgende toe.

Op 6 februari 2001 was de medische toestand van G. in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of G. zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Niet valt uit te sluiten dat voor de weigering van G. om zich door de arbo-arts te controleren mogelijk een oorzaak te vinden is in zijn psychische gesteld-heid,gelet op zijnbasale psychische conditie (name-lijk die welke ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats te werk was gesteld) in combinatie met zijnalcoholprobleemen -gebruikop 6 februari 2001 en het overlijden van zijnmoeder op 4 augustus2000 (en de daarmee samenhangende depressiviteit,

psy-chische decompensatie) In een zodanige situatie, kon Vixia niet op straffe van ontslag op staande voet van G. verlangen dat deze zich liet controleren door de arbo-arts. Van zodanige redenen dat van de Vixia niet verlangd kan worden dat zijde arbeidsovereen-komst voortzette,eventueel onder het inhouden van het loon en onder het aankondigenvan een ontslag-c.q. ontbindingsprocedure, is niet gebleken.Destel-lingen van Vixia, ontleend aan het feit dat G. eerder zijn plichtengrovelijk veronachtzaamde, dat de tole-rantiegrens was bereikt, en de precedentwerking zijn daartoe ontoereikend.

4.4. Het hofgaat er verder van uit dat de consta-tering van alcoholgebruik op 6 februari 2001 niet (mede) de ontslaggrond is, gelet is het gebruik van het woordje overigens. Bovendien wordt art. 7:678 lid 2 onder c BW niet genoemd.

WeI is nog overwogen of het ongeoorloofd ver-zuim als afzonderlijke ontslaggrond in de brief van

NJ2007,480

6 februari2001 is opgenomen.Het hofis van oordeel dat dit niet het geval is.Inde memorie van antwoord, ten aanzien van grief 1,stelt Vixia immers:

'Vixia heeft uiteindelijk G. op staande voet ontsla-gen nadat hij zich niet bij de bedrijfsarts dr.

J.

Syswerda had gemeldna een ziekmelding. Boven-dien bleek hij tot twee maal toe niet thuis te zijn voor controle. (... ) Verder heeft Vixia aan G. ver-voer aangeboden voor een bezoek aan dr.

J.

Sys-werda maar dat is door G. zonder enkele redelijke grond geweigerd.'

Uit dit standpunt valt af te leiden dat voor Vixia kennelijkde weigering om zich te laten te controle-ren de directe aanleiding vormde voor het ontslag op staande voet.

4.5. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van G. op de nietigheid van het ontslag op staande voet, ingeroepen bij brief van zijn advocaat van 14 februari 2001, gegrond is.

Degrieven 1 tot en met 5 behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Grief7 is een verzamelgrief zonder zelfstandige betekenis.

4;6. Vixia heeft als verweer aangevoerd(conclu-sie van dupliek) dat zij, op 19 april 2001 kenbaar heeft gemaakt,G. opnieuw in dienst te willen nemen per 1 juni 2001.Daaraan heeft de kantonrechter een overwegingten overvloedegewijd. Daartegen keert zich grief 6.

Nuer grieven gegrond zijn, dient dit verweer, als gevolg van de devolutieve werking~n het hoger beroep, te worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat het aanbod (waarvan geen op schrift gesteld stuk in geding is gebracht), naar de woorden van Vixia in de conclusie van du-pliek, een aanbod behelst om opnieuw in dienst te treden. Het weigeren van een zodanig aanbod kan evenwel niet bewerkstelligen dat de verplichting van Vixia om het loon, verschuldigd uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, door te betalen, is komen te vervallen.

4.7. Deconclusie is dat de vorderingkan worden toegewezen. Het hof zal de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW matigen tot nihil, omdat de weigering van G. aan het onderzoek deel te nemen de directe oorzaak van deze procedure is geweest.

4.8. Het hof ziet om dezelfde reden aanleiding om de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg in stand te laten. Vixia zal als de in het onge-lijkgestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schendingvan het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt omdat het hof heeft overwogen als in het bestreden arrest is geschied,zulks ten onrechte, om in het navolgendeuiteengezette, zonodigin verband met elkaar te lezen redenen:

(4)

NJ2007, 480

Inleiding

Bij brief van 6 februari 2001 heeft Wegom-De Mille-nerpoort - rechtsvoorgangster van Vixia; in deze dagvaarding zal naar gelang het moment in de tijd van Wegom of Vixia worden gesproken - G. op staande voet ontslagen. In die brief maakte Wegom melding van het volgende:

'Uwas nietthuis toende ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. Uheeft zichtwee keerafgemeld bijdkt.], Syswer-da,zodat u het niet mogelijk maakteom te beoor-delen ofwerkelijk sprakeisgeweestvanarbeids-ongeschiktheid. Voorheen bent u reedstwee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW enwel op 20 juli 2000 en 19 december 2000.'

Positum8 vande dagvaarding van 13juni 20011uidt - ongecorrigeerd - dat:

'uit de ontslagbriefd.d.6 februari 2001 blijktdat het twee keer afmelden bij Dr.

J.

Syswerda door Wegom wordt uitgelegd als het op grovelijke wijze de plichtenverontachtzaamen hierbij me-de in aanmerking neemt dat G. tweemaal discipli-nair is gestraft.'

Inde conclusie van antwoordvan 6 april 2001 stelde Wegom dat G. al bij brieven van 8 en 15 februari 2000 is gewaarschuwd wegens het niet in acht ne-men van de controlevoorschriften; bij brieven van 30 juni en 11 juli 2000 constateerde Wegom dat er sprake was van 'onwettige afwezigheid', er volgde een disciplinaire maatregel; ongeoorloofde afwezig-heid en schendingvande controlevoorschriften wa-ren voorts aan de orde in brieven van 1 december 2000 en 18januari 2001. Wegom stelde:

'Ondanks waarschuwingen, het opleggen van disciplinaire maatregelen, waartegen nooit be-zwaar werd gemaakt, bleefde heer G. zijn plich-ten grovelijk veronachtzamen.'

Inde conclusie van dupliek van8 oktober2001 stelde Wegom dat de gang van zaken rond de verzuimcon-trole begin februari 2001 niet op zich zelfstond:

'Uit de onzerzijds overgelegde bescheiden blijkt dat de heer G. (eiser) zich al geruime tijd voor het overlijden van zijn moeder een aantal malen niet aan de voorschriften heeft gehouden. Gelet op de eerderewaarschuwingen en de reeds opge-legd disciplinaire maatregelen, werd met deze handeling de tolerantiegrens bereikt (... ).' De kantonrechter overwoog in zijn vonnis van 2 ja-nuari 2002, na te hebben geconstateerd dat G. bij brievenvan8 februari 2000/15 februari 2000,30juni 2000/11 juli 2000 en 1 december2000/19december 2000 en 18 januari 2001 duidelijk was gewaar-schuwd wegens het overtreden van de regels en dat een tweetal disciplinaire maatregelen tegen hem waren genomen:

'Na een gebeurtenis waarbij G. opnieuw toonde dat hij niet wenste te handelen conform de hem bekende regelsis hijbij briefvan 6 februari2001 op staande voet ontslagen.'

En in zijn uitspraak van 16 mei 2001 - waarvan de overwegingen in het vonnis van 2 januari 2002 zijn overgenomen - overwoog de kantonrechter:

'Gelet op de eerdere waarschuwingen en het tot tweemaal toe opleggen van een disciplinaire maatregel, had het op dat moment voor eiser, ondanks de psychische decompensatie, waarin eiser kennelijk sedert het overlijden van zijn moeder verkeerde, duidelijk moeten zijndat zijn weigerachtige houding door gedaagde niet (Ian-ger) meer hoefde te worden geaccepteerd.' Het hof neemt aan dat de ontslaggrond is gelegenin het grovelijk de plichtenveronachtzamendoorgeen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren door de arbo-arts (rov, 4.3). Het hof is van oordeel dat deze grond het ontslag op staande voet niet kan dragen.

Klachten

1. In rov. 4.3overweegthet hofdat de opgege-ven ontslaggrond (grovelijk de plichtenveronachtza-men door geen gehoor te geven aan het verzoek om zichte laten controleren doorde arbo-arts)geendoel kan treffen reeds omdat er voor G. geen plicht be-stond om zichdoor een arts te laten controleren. Al-dus miskent het hof dat een dringende reden als be-doeld in artikel 7:677 lid 1 BW wei degelijk kan zijn gelegen in een schendingvan regels die tussen par-tijen gelden in het kader van ziekteverzuim, althans van door de werkgever schriftelijk gegevenre~elijke voorschriften omtrent het verstrekken van inhchtin-gen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Dit geldt althans indien partijen in een arbeidsovereenkomst schriftelijk hebben vastge-legd dat de werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle (prod. 9 akte van 18 juli 2001 ; artikel61id 1)en de werknemer bij herha-ling deze regels heeft overtreden, niettegenstaande waarschuwingen en disciplinaire straffen.

(5)

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

Onbegrijpelijk is voortsrechtsoverweging 4.4. Het moge zo zijn dat de weigering om zich te laten con-troleren de directe aanleidingvormde voorhet ont-slag op staande voet: welke betekenis het hof dan heeft toegekend aan de uitdrukkelijke vermelding in de brief van 6 februari 2001 van de eerdere schendingenvande verzuimregels, is onduidelijk. Hierbij gaat Vixia ervan uit dat het hof in rechtsover-weging 4.4 onder meer heeft willen onderzoeken of de constatering vanalcoholgebruik (niet?) en het ongeoorloofdeverzuim(weI?) 'mede' en/of afzonder-lijk de ontslaggrond vormen.Welk ongeoorloofd verzuim het hof op het oog had, blijkt niet uit de uitspraak; voor zoverdat alleen betrekking had op wat zich begin februari 2001 heeft afgespeeld, had het hof niet zonder nadere motiveringvoorbijmogen gaan aan de gebeurtenissen waarvoor G. disciplinair is gestraft, waaronder het geconstateerde en onbe-streden gebleven ongeoorloofdeverzuim.

3. Volgens het hof was op 6 februari 2001 de medische toestandvanG. in iedergevalzodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaanover het antwoord op devraagof G.zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Waarop het hof deze conclusie baseert, is onduidelijk. Bij herhaling is immers onbestreden geconstateerd dat G.ongeoorloofd afwezig was. Het procesdossierbevat voortseen briefvaneen huisarts, waaruit blijkt dat een eerste contact plaats had op 14 februari 2001 (en niet eerder; prod. 4 aktevan 18 juli 2001 ); een nietszeggende deskundigenverklaring vanGak Nederland (prod. 7 akte van18 juli 2001) en een briefjevande huisartsvan17 april 2001 dat de heer G.voorlopig niet in staat is met eigenvervoer te reizen (bijlage bij prod. 12 aktevan18 juli 2001 ). Vergelijk in deze zin de memorievanantwoord ter zake vangrief II. Het eventuele bestaanvangerede twijfel overde arbeidsgeschiktheid vanG. doet -althans in de geschetste omstandigheden (herhaald ongeoorloofd verzuirn: geen medische berichten die 's hofs vaststellingstaven) - geen afbreuk aan de gehoudenheid vanG. de verzuimregels in acht te nemen. Hetzelfde geldtvoorde in dezelfde rechtso-verweginggesignaleerde mogelijkheid dat G.weige-ring aan controle mee te werken een oorzaakvindt in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke volgens het hof ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats te werk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholpro-bleem en -gebruik, het overlijdenvanzijn moeder op 4 augustus 2000 en de daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie. Onvol-doende is ook in dit verband het verslag vanhet spreekuurcontact met de huisarts op 14 en 22 febru-ari 2001.

Bovendien moet het er rechtens voor worden gehouden dat problemen die samenhangen met een alcoholprobleem en -gebruikvanen door de werkne-mer - waaronder de mogelijkheidverzuimregelsna te leven - voorrekeningvande werknemer komen en dienen te blijven.

NJ2007,480

In ditverband is relevant dat Vixia heeft gesteld en te bewijzen aangeboden dat G. de verzuimregels bij herhaling heeft overtreden, dat hij is gewaar-schuwd en dat hij bekend was met de gevolgenbij niet wijziging vanhet gedrag. Voor zoverhet hof anders heeft geoordeeld - het alcoholprobleem hanteert het als omstandigheid die pleit tegen het aannemenvaneen dringende reden - heeft het hof de genoemde rechtsregel geschonden. Ais getuigen suggereerde Vixia een medewerkstervande perso-neelsdienst, enkele medewerkersvanVixia die met G. hebben gewerkt alsmede de Chef Personeel en Organisatie. Zie memorievanantwoord, p. 2. G. wist dat een ontslag op staandevoetmocht worden ver-wacht alsgevolg vanzijn gedrag en met name zijn weigering zijn gedrag te wijzigen (memorie van antwoord, p. 4). De te bewijzen feiten en omstandig-heden zijnvanbelangvoorde beoordelingvande vraagof twijfeloverde arbeidsongeschiktheid en de mogelijke oorzakenvande weigering aan controle mee te werken in de weg staan aan hetvasthouden aan de verzuimregels op straffe vaneen ontslag op staandevoet.Het hof had aan het bewijsaanbod niet mogen voorbijgaan.

4. Indien het hof aan het slotvan rechtsover-weging 4.3 is uitgegaanvande juistheidvanVixia's stelling dat G. zijn plichten ter zakevande verzuim-regels eerder 'grovelijk veronachtzaamde', dan .is zonder nadere motivering niet duidelijk waarom de schendingvande verzuimregels begin februari 2001 niet zouden kunnen worden gekwalificefrd als 'gro-velijkeveronachtzaming' althans waarom de twijfel overde arbeidsgeschiktheid en de eventuele oorzaak vanG.' weigering in de weg staan aan het stellenvan de eis dat G. zich liet controleren door de arbo-arts op straffevaneen ontslag op staandevoet.

5. Wegom heeft G.aangeboden per 1juni 2001 de arbeid te hervatten en weI in een andere unitvan de onderneming. Zo blijkt uit de briefvanmr Bron-nenbergvan2 mei 2001 (bijlage 1 bij prod. 12 akte van18 juli 2001, de brief van 2 mei 2001). Aan het slotvande bespreking in de memorievanantwoord vangrief I - gewijd aan de persoonlijke omstandig-heden - heeft Vixia gesteld dat zij zich heeft inge-spannen binnen haar onderneming ander werk te vinden en dat G. weigerde passend werk te aanvaar-den. Vixia heeft bovendien bewijs aangebodenvan de weigeringvanpassend werk (memorie van ant-woord, p. 5) Het hof heeft genoemde brief inrov,4.6 en het te bewijzen aangeboden aanbodvanpassend werk, ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Het door Vixiagedane aanbodvormtimmers een relevan-te omstandigheidvoorde beoordelingvande gevol-gen van het ontslag op staandevoeten daarmeevan de dringende reden.

6. Bovendien heeft Vixia - mede gelet op haar verweertegen grief VI en haarverzoekaan het hof het bestreden vonnis te bevestigen - klaarblijkelijk deoverwegingvande kantonrechter dat de loonvor-dering moet worden beperkt tot de datum waarop G. had kunnen terugkeren(1juni 2001) tot de hare gemaakt. Ten onrechte is het hof in roy.4.6 aan dit

(6)

NJ2007,480

verweer voorbijgegaan. Indien het hof het verweer heeft uitgelegd in deze zin dat het aanbod om op-nieuw in dienst te treden kan bewerkstelligen dat de verplichting tot loonbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, is komen te vervallen, is deze beslissing onbegrijpelijk gelet op de door Vixia niet bestreden uitlegvan het verweer door de kantonrechter.

Conclusie A-G mr. Timmerman:

1. Feiten en omstandigheden

Incassatiekanvande volgende feiten en omstandig-heden worden uitgegaan.

1.1 Thans verweerder in cassatie, hierna: G., is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster vanthans eiseres tot cassatie, hierna: Vixia. Op de arbeidsovereen-komst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociaIe werkvoorziening van toepassing.

1.2 Op 20 juli 2000 is G. een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was

ver-schenen'.

Op19december2000 is G. wederom een discipli-naire maatregel opgelegd omdat hij nadat hij zich had ziek gemeld bij een spoedcontrole niet thuis

was'.

1.3 Op 30 januari 2001 heeft G. zich ziek ge-meld.

Op 2 maart 2001 schrijft de huisarts van G., j.P.j. Paas, onder meer:

'Hij (G., LT) is na 30-01-2001 op 14-02-2001 voor het eerst op het spreekuurverschenen. Vanwege alkoholproblematiek is hij per direkt naar het spreekuur van het CAD te Sittard verwezen. De problemen zijn fors verergerd na het overlijden van zijnmoeder bij wie hijinwoonde. Ook is met medicatie gestart vanwege ernstige depressivi-teitsklachten. Patient is zeker arbeidsongeschikt momenteel en bereid om aan een oplossing van zijn probleemte werken.'

1.4 Bij briefvan 6 februari 2001 is G. op staande voet ontslagen. De ontslagbriefluidt voorzovervan belang:

'Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door Mayeur, hoofd P&O, inverband met ongeoorloofd verzuim. Mayeur heeft u gevraagd om u te laten controle-ren door de bedrijfsarts

J.

Syswerda. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft Mayeur geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft,hetgeendooruw unitchefMayeur, isbeves-tigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

1 ZieproductieVII. VIII en IX bij conclusie van antwoord. 2 Zie productieXtImXlII conclusie van antwoord.

Uwas niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2 x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij

J.

Syswerda, zodat u het niet mogelijk maakteom te beoorde-lenof werkelijk sprakeisgeweestvanarbeidson-geschiktheid.

Voorheen bent u reeds twee keerdisciplinair ge-straft op grondvan artikel36, lid 1 sub b.,van de CAO-SW en weI op 20juli 2000 en op 19decem-ber 2000.

1.5 In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van)G. de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.'

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 13 juni 2001 heeft G. Vixia gedagvaard voor de Kantonrechter te Sittard-Geleen en - kortgezegd- gevorderd een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, alsmede doorbetaling van loon en emolu-menten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

2.2 G. voertdaartoe primairaandat geen sprake is van een dringende reden in de zin van de wet, omdat hij zich op correcte wijze heeft ziek gemeld en ookcorrect heeft afgemeld bij de bedrijfsarts. Hij heeft zich afgemeld vanwege het feit dat zijn huis-arts,die hijop30januari en 14februari heeft bezocht en die hem arbeidsongeschikt achtte, hem op grond van zijn ernstigedepressieve klachten in combinatie metzi~nmedicatie niet in staat achttezelfsta~igte reizen . Diedepressieve klachten heeft hij sinds het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000. Voorts kan het niet-naleven van de controlevoor-schriften blijkens de Memorie van Toelichting van de WetUitbreiding Loonbetalingsverplichting tijdens Ziekte (hierna: WULBZ) slechts worden gesanctio-neerd met opschortingvan de loonbetaling en niet met een ontslagop staande voet", aldusG. Subsidiair heeft G. gesteld dat hem wellichteen verwijt te rna-kenvalt, maar de sanctie vaneen ontslagop staande voetinde gegeven omstandigheden eente ingrijpend middel is, waarbij hij benadrukt dat hij werkzaam is in het kader van de SocialeWerkvoorziening", 2.3 Vixia heeftde vorderingen vanG. bestreden en aangevoerd dat op 6 februari 2001 aan G. is aan-gebodenom met vervoervanVixia naar de bedrijfs-arts gebrachtte worden,hetgeenG. heeftgeweigerd. Gelet op de eerdere waarschuwingen en de reeds opgelegde disciplinaire maatregelen, werd daarmee volgens Vixia de tolerantiegrens bereikt, mede ook met het oog op de precedentwerking voor andere werknerners". Bij condusie van dupliek heeft Vixia tot slot aangevoerd dat op 19 april kenbaar is ge-maakt dat zij bereidwas G. opnieuw in dienst te ne-men per 1 juni 2001, van welk aanbod G. geen ge-bruik heeft gemaakt.

3 Zie punt 8tIm12inleidendedagvaarding. 4 Ziebiz.4 conclusie van repliek.

5 Ziepunt 18 inleidendedagvaarding.

6 Ziemet zoveelwoorden: conclusie van dupliek.

(7)

2.4 Bij vonnis van 2 januari 2002 heeft de Kan-tonrechter de vorderingen van G. afgewezen. Naar het oordeelvan de kantonrechterrechtvaardigen de gedragingen van G. het gegeven ontslag op staande voet, met namegeletop de eerderewaarschuwingen en disciplinaire maatregelen en gelet op het feit dat G. niet heeft betwist dat hem vervoeris aangeboden om naar de bedrijfsarts te gaan, nochdat hij dat heeft geweigerd. Voorts heeftde Kantonrechter overwogen dat indien G. wei in het gelijk zou zijn gesteld de Kantonrechter de loonvordering slechts tot 1 juni 2001 zou hebbentoegewezen, omdat G. het hem per 1 juni 2001 aangeboden passend werk heeft gewei-gerd.

2.5 G. is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Metsucces: bij arrest van 18decem-ber 2002 heeft het Hof- na (gedeeltelijke) vernieti-ging van het vonnis van de Kantonrechter - het ontslag op staande voet vernietigd en de vordering tot betalingvanloonen emolumenten vanaf6 febru-ari 2001 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beeindigd, vermeerderd met wettelijke rente toegewezen.

2.6 Het Hofheeft daartoe met verwijzing naar de Memorie vanToelichting van de WULBZ (kamer-stukken 24.439, nr. 3, p. 20, 21 en 22) in r.o. 4.3 overwogen dat de opgegeven ontslaggrond (grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek om zich te laten controleren doorde Arbo-arts) geendoelkantreffen reedsomdat er voorG. geen plichtbestond om zichdoor die arts te laten controleren.

In het vervolg van r.o. 4.3 heeft het Hofdaaraan toegevoegd:

'Op 6 februari 2001 was de medische toestand van G. in ieder geval zodanig dat er,ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of G. zijn werkzaamheden kon her-vattenen dat een beoordeling dooreen arts gebo-den was. Nietvalt uit te sluiten dat voor de wei-geringvanG. omzichdoorde arbo-artste contro-leren mogelijk een oorzaak te vinden is in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psy-chische conditie (namelijk die welkeertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats tewerk was ge-steld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruikop 6 februari 2001 en het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 (en de daarmee samenhangende depressiviteit, psychi-sche decompensatie). In een zodanige situatie kon Vixia niet op straffe van ontslag op staande voet van G. verlangen dat deze zichliet controle-ren door de arbo-arts.Van zodanige redenen dat van de Vixia niet verlangd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst voortzette, eventueel onder het inhoudenvanloonen onder het aankondigen vaneen ontslag c.q. ontbindingsprocedure, is niet gebleken. De stellingen van Vixia, ontleend aan het feit dat G. eerder zijn plichten grovelijk ver-onachtzaamde, dat de tolerantiegrens was

be-NJ2007,480

reikt, en de precedentwerking zijndaartoeontoe-reikend.

Met betrekking tot de stelling van Vixia dat zij bereid was G. opnieuw in dienst te nemen per 1 juni 2001, vanwelkaanbodG. geengebruikheeft gemaakt, heeft het Hofin r.o. 4.6 overwogen:'

'Het hof stelt voorop dat het aanbod (waarvan geen op schrift gesteld stuk in het geding is ge-bracht), naar de woordenvanVixia in de conclu-sie vandupliek, een aanbod behelst om opnieuw in dienstte treden.Hetweigeren vaneen zodanig aanbod kan evenwel niet bewerkstelligen dat de verplichting vanVixia om het loon, verschuldigd uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsover-eenkomst, doorte betalen,is komente vervallen.' 2.7 Vixia is tegen het arrest van het Hof(tijdig') in cassatie gekomen. G. heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeftVixia gerepliceerd en G. gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het middel is opgebouwd uit zes onderde-len. Deonderdelen 1tim 5 betreffende beoordeling van de vraag of er sprakeis vaneen dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Onderdeel 6 richt zich tegen de overweging met betrekking tot de loondoorbetalingsplicht vanVixia na 1juni 2001. 3.2 Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hofdat het geeng~oorgeven aan het verzoek om zich te laten controleren door een Arbo-arts, gelet op de Memorie vanToelichting van de WULBZ (kamerstukken 24.439, nr. 3), geen dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1: BW kan zijn.

3.3 Ikstel voorop dat volgens vastejurispruden-tie van de Hoge Raad bij de beoordeling vande vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moetenwordengenomen. Daarbij beho-ren in de eerste plaatsin de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt,en verder onder meerde aard vande dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeftvervuld, alsmedede persoon-lijke omstandigheden van de werknemer zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben".

3.4 Inverband met de vraag of het geen gehoor geven aan het verzoekom zichte laten controleren door een Arbo-arts als dringende reden kanworden aangemerkt, is van belang dat de Memorie van Toe-lichting van de WULBZ onder het kopje: De relatie werknemerjwerkgever, a. Controlevoorschriften de volgende passages op p. 20 bevat:

7 De cassatiedagvaarding is op 18 maart 2003 uitgebracht. 8 Zie HR12 februari1999,jAR,102 en HR 21 januari2000,jAR,

(8)

NJ2007, 480

'dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze bindende werknemerniet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na televen: zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.: ,

en op p. 22:

'Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van loonbeta-ling. Komt nadat de werkgever de betalingheeft gestaakt, vast te staan dat de werknemer ziek is (... ) dan moet het achterstallig loon alsnogwor-den betaald.'

Voorts wordt bij 'Artikelsgewijze toelichting' op p. 60 met betrekking artikel 7:629 lid 3 (waarin kort gezegd wordt geregeld dat de ziekewerknemer die niet meewerkt aan zijn remtegratie, of deze belem-mert of vertraagtgeen recht heeft op loondoorbeta-ling)geschreven:

'De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is,dat de werknemer zijnrecht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie isvol-doende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen remtegratie serieus oppakt.Verdergaande sanctieszijnniet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever dewerknemerdieandere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.'

3.5 Indiende door het Hoftoegepasterechtsre-gel zo moet worden Hoftoegepasterechtsre-gelezen dat schending van de door de werkgever gegeven controlevoorschriften in geenenkelgeval een dringende redenvoorontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW: kan zijn, biedt de Memorie vanToelichting van de WULBZ voordat standpunt m.i. onvoldoende aanknopingspunten.

Die Memorie van Toelichting luidt dat overtre-ding vande controlevoorschriften slechtskan leiden tot het opschortenvan loonbetaling. Gelet op de zin die daarop volgt, wordt met het woordje 'slechts' benadrukt dat niet (ook) sprake is (kan zijn) van vervaI van de loonbetalingsplicht. Met betrekking tot de sanctie op overtreding van artikel 7:629 lid 3 is expliciet geschreven dat een ontslag op staande voet te ver gaat, maar dat wit niet zonder meer zeg-gen dat dat ookvoorschending vandoor de werkge-ver opgelegde redelijke ziektewerkge-verzuimvoorschriften (toen noggeregeld in artikel 7:629 lid 5, thans in lid 6) geldt. De in de wet geregelde 'sanctie' op overtre-ding van lid 3 is (wei) verval van de loonbetalings-plicht, waarmee een extra argument wordt gegeven voor het niet gerechtvaardigd zijnvan (ooknog)een ontslagop staandevoet. Wanneer de werkgever geen loon verschuldigd is, lijdthijin ieder geval in die zin geen schade.

3.6 Gelet op de Memorie van Toelichting van de WULBZ en op het feit dat de wet de werkgever expliciet een (ander) drukmiddel biedt, te weten opschorting vanloonbetaling,

kanwordengeconclu-NEDERLANDSEJURISPRUDENTIE

deerd dat overtredingvan de controlevoorschriften door de werknemer aileen, naar haar aard (vgl. de in punt 3.3 vermelde rechtspraak) onvoldoende grond biedt voor een ontslag op staandevoet", Nu het Hof in het vervolg van r.o. 4.3 ook (de) overige omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, heeft het de eerste zin van die rechtsoverweging kennelijk in die zin bedoeld en geefthet geenblijk vaneen onjuisterechtsopvatting. Onderdeel 1 faalt.

3.7 Dat zou m.i. niet anders zijn wanneer de werknemer door middelvan een verwijzing naar de controlevoorschriften in zijn arbeidsovereenkomst de gelding daarvan expliciet heeft aanvaard, zoals Vixia betoogt. Dewet en de Memorie vanToelichting vande WUBLZ sprekenvan doorde werkgever gege-yen (controle)voorschriften. Het feit dat de gelding daarvan expliciet door de werknemer is aanvaard, neemt niet wegdat het om 'doorde werkgever gege-yen voorschriften'gaat.

3.8 Onderdeel2 klaagteroverdat het Hofheeft miskend dat Vixia het ontslag op staande voet niet aileen heeft gebaseerd op schendingvan de ziekte-verzuimvoorschriften in februari 2001, maar ook op de eerder opgelegde disciplinaire maatregelen, al-thans de gedragingen die daaraan ten grondslag la-gen.

3.9 Voor zover het onderdeel de klacht behelst, dat het Hofdie gebeurtenissen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit het slot van r.o. 4.3 blijkt daf het Hof de stellingen van Vixia dat G. eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde wei degelijk heeft mee-gewogen in zijnoordeelof van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is. 3.10 Voorts komt het onderdeel, evenals onder-deel 4 met een motiveringsklacht op tegen het (ge-ringe) gewichtdat het Hofheeft toegekend aan het feitdat aanG. eerder disciplinaire maatregelen waren opgelegd.

3.11 Ikstel vooropdat de beoordeling vanfeiten en omstandigheden in het kader van de vraag of er sprakeisvaneen dringende redenaan de feitenrech-ter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Daargelaten dat Vixia nalaat te stellen waarom de door het Hof gemaakte beoordeling onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, waardoor de klacht niet voldoetaan de in artikel407 lid 2 Rv aan het cassatiemiddel te stelleneisen, is die beoordeling in mijn ogen niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Eris geen sprake van verzwaarde mo-tiveringseisen.

(9)

3.12 Onderdeel 3 bevat verscheidene klachten en komt op tegen hetgeen het Hof met betrekking tot de gerede twijfelaan de arbeidsgeschiktheid van G., zijnpsychische gesteldheid, zijnalcoholprobleem, het overlijden van zijn moeder en de daaruit voort-vloeiende depressiviteit heeft overwogen.

3.13 Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het Hofdie omstandigheden niet had mogenbetrek-ken in de beoordeling van de vraag of er van een dringende reden sprake is, is deze klacht onterecht voorgesteld.Gelet op de onder 3.3.weergegevenju-risprudentie,dienen ook de persoonlijkeomstandig-heden van de werknemer in de beoordeling te wor-den betrokken.

3.14 Voortswordt betoogd dat het Hofhet alco-holprobleem van G. niet had mogen uitleggen als een omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een dringende reden. Volgens Vixia heeft het Hofaldus de rechtsregel geschonden dat problemen die samenhangen met een alcoholprobleem en -ge-bruik van en door de werknemer voor rekening van de werknemer komen en dienen te blijven.

3.15 Ook deze klacht faalt. Een dergelijke rechtsregel bestaat niet". Ook hierbij geldt dat de beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval voorde vraagof er van een dringende reden sprake is, aan de feitenrechter is voorbehouden. 3.16 Ten derde klaagt Vixia over (de motivering van) de vaststellingvan het Hofdat er gerede twijfel over de arbeidsgeschiktheid van G. bestond. 3.17 Voor zoverVixia betoogtdat overde arbeids-geschiktheid van G. geen gerede twijfel bestond, omdat bij herhaling onbestreden is geconstateerd dat G. ongeoorloofd afwezig was, mist dit feitelijke grondslag. Ten aanzien van zijn afwezigheid eind januari/begin februari 2001 heeft G. zich herhaalde-lijk op het standpunt gesteld dat hij arbeidsonge-schikt was (zie bijv. punten 4 en 19 dagvaarding in eerste aanleg, bIz. 1conclusievan repliek). Vixia heeft nimmer gesteld dat G. op dat moment arbeidsge-schikt was; uit het feit dat zij Yond dat beoordeling door een Arbo-artsgeboden was en gelet op de brief van de huisarts van G. d.d. 2 maart 2001, is de con-clusie van het Hof dat er, ook bij Vixia, twijfel was over de arbeids(on)geschiktheid van G., geenszins onbegrijpelijk.

3.18 Tot slot klaagt Vixia er in onderdeel 3 over dat het Hof is voorbijgegaan aan haar aanbod om te bewijzendat G. gewaarschuwdwas en dat hijbekend was met de gevolgen als hij nogmaals de controle-voorschriften zou overtreden.

3.19 De omstandigheden waarvan Vixia bewijs heeft aangeboden, zijngeheelandere dan die waarop het Hof zijn beoordeling heeft gebaseerd. Kennelijk heeft het Hof die omstandigheden, in het licht van de overige, vaststaande omstandigheden, niet van belang geacht voor de vraag of sprake was van een dringende reden. Dat is, in het licht van de

beoorde-10 Ikben deze in iedergevalniet gevonden. Zieover(afwezigheid door) alcoholproblemenen dringende reden bijv. HR 29 sep-tember2000,Nj2001,560.

NJ2007,480

ling zoalsdie door het Hofis gemaakt, niet onbegrij-pelijk. Het Hof heeft immers terecht geoordeeld dat het geen gehoor geven aan het verzoekom zichdoor een Arbo-arts te laten onderzoekenalleenonvoldoen-de grond biedt voor een ontslag op staanonderzoekenalleenonvoldoen-de voet,en de omstandigheid dat er aan G. reeds eerder discipli-naire maatregelen waren opgelegd,gelet op de psy-chische gesteldheid van G. ontoereikend gevonden. De omstandigheid dat G. gewaarschuwd zou zijn, brengt noch in zijn psychische gesteldheid, noch in de aanleiding voor het ontslag op staande voet ver-andering.

3.20 Onderdeel 5 behelst de klacht dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of er een dringende reden was, niet voorbij had mogen gaan aan de stel-ling van Vixia dat zij G. medio april 2001 heeft aan-geboden om per 1 juni 2001 opnieuw bij haar in dienst te treden in een passende functie, hetgeen G. heeft geweigerd, althans dat zijVixia overeenkomstig haar aanbod tot bewijsdaarvan had moeten toelaten. Dat vormde immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de gevolgenvan het ontslag op staande voet, aldus Vixia.

3.21 In de rechtspraak met betrekking tot de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is heeft de Hoge Raad geoordeeld dat: 'bij de beantwoording van de vraag of de gevolgenvan het ontslag voorde werknemer (... ), te ernstig zijn in vergelijking rnet het belang van de werkgever bij beeindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld moet worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet1ater dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden." Nu de Hoge Raad vervolgens heeft geoordeeld dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werk-nemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beeindiging van de dienstbe-trekking ook van belang is voor de vraagof er sprake is van een dringende reden12,ligt het voor de hand

dat ook in het geval van een dringende reden moet worden geoordeeld naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Dat Vixia medio april 2001 aan G. een aanbod heeft gedaan om opnieuw in dienst te treden, is een omstandigheid die zich ver na het ontslag op staande voet heeft voorgedaan en daarom irrelevant is voor de beoordelingof er sprake is vaneen dringende reden. HetHofheeft die ornstan-digheid terecht niet in de beoordeling betrokken. 3.22 Onderdeel6 komt op tegen hetgeen het Hof in r.o. 4.6 heeft overwogen.Volgens Vixia is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan haar beroep op ma-tiging van de loonvordering"

3.23 Dezeklacht mist feitelijke grondslag.Welis-waar heeft Vixia in haar conclusie van dupliek in eerste aanleg aangevoerd dat zij G. medio april 2001 per 1 juni 2001 ander passend werk heeft aangebo-den, maar zij doet in verband daarmee geen beroep

11 HR 3 maart1995,jAR1995, 78; HR 17 oktober1997,jAR 1997,

245.

(10)

NJ2007, 480

op loonmatiging. Het lijkt er eerder op dat zij die stelling aanvoert in het kader van de ornstandighe-den van het geval (te weten de gevolgen voorG.) aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of van een dringende reden sprake is (vgl. onderdeel 5 van het cassatiemiddel). Dat de Kantonrechter in die stellingkennelijk aanleiding zagom (ten overvloede) de loonvordering ambtshalve te matigen, althans te laten vervallen per 1juni 2001, waartegenVixia zich (uiteraard) niet heeft verzet, maakt niet dat in de enkele stelling dat Vixia G. medio april 2001 per 1 juni 2001 ander passend werk heeft aangeboden, een beroep op matigingvan de loonvordering moet worden gelezen, dat het Hofals zodanig moest be-handelen.

Daarnaast is m.i. verdedigbaar dat het Hof dat beroep (of eigenlijk: die stelling) van Vixia wei be-handeld heeft, en wei in r.o. 4.6. Hetheeft het aileen niet gehonoreerd.

Conclusie

Deconclusie strekt tot verwerpingvan het cassatie-beroep.

Hoge Raad:

1. Het gedinginfeitelijke instanties

Verweerder in cassatie verder te noemen: G. -heeft bijexplootvan 13juni 2001 eiseres tot cassatie - verder, evenals haar rechtsvoorgangster Wegom-De Millenerpoort B.V., te noemen: Vixia - gedag-vaardvoorde kantonrechterte Sittarden gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig respectievelijk vernietigbaaris, alsmede - kortgezegd - doorbetaling vanloonen emolumen-ten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

Vixia heeft de vordering bestreden.

De rechtbank te Maastricht, sector kanton, heeft bij vonnis van 2 januari 2002 de vorderingafgewe-zen.

Tegen dit vonnis heeft G. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshofte 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 18december2002 heeft het hofhet bestreden vonnisvernietigd, behoudensten aanzien van de beslissing met betrekking tot de proceskosten, en, opnieuw rechtdoende, de vordering vanG. alsnog toegewezen.

(...)

2. Het gedingincassatie (...)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Tim-merman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) G. is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Vixia. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale

werkvoorziening en de CAO sociaIewerkvoorziening van toepassing.

(ii) Op 20 juli 2000 is G. een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was ver-schenen. Op 19 december 2000 is G. wederom een disciplinaire maatregelopgelegd omdat hijnadat hij zich had ziekgemeldbij een spoedcontrole niet thuis was.

(iii) Op 30 januari 2001 heeft G. zich ziek ge-meld.

(iv) Op5 februari 2001 heeft de bedrijfsartsvan Arboned per e-mail aan Vixia gemeld:

'G. had donderdag 1 februarijl,een spreekuuraf-spraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komen. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid.' (v) Bij briefvan 6 februari 2001 is G. op staande voet ontslagen. Deontslagbriefluidt voor zovervan belang:

'Dd, 06-02-2001 bent u gehoord door Mayeur, hoofd P&O, inverband met ongeoorloofd verzuim. Mayeurheeft u gevraagd om u te laten controle-ren door de bedrijfsarts

J.

Syswerda. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft Mayeur geconstateerd dat u alcohol gedronken · heeft, hetgeen door uw unitchefSteins, is beves-tigd. Derhalve wordt u ingaande6 febru¥i 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op groveIijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

Uwas niet thuis toen de ziekenrapporteuru thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij

J.

Syswerda, zodat u het niet mogelijk maakte om te beoorde-len of werkelijk sprakeis geweestvan arbeidson-geschiktheid.

Voorheen bent u reeds twee keerdisciplinairge-straft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW en weI op 20juli 2000 en op 19decem-ber 2000:

(vi) In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van) G. de nietigheid van het ontsiag op staande voet ingeroepen.

(11)

sluiten - kort gezegd - dat de weigerachtige hou-ding vanG. haar oorzaak Yond in zijn psychische gesteldheid, incombinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruiken het overlijden, een halfjaar voordien, vanzijn moeder. Hethofoordeelde dat in diesituatie Vixia van G. niet, op straffe van ontslag op staande voet, kon verlangen dat deze zich liet controleren dooreen Arbo-arts en dat er voorVixia geenredenen bestonden van zodanige aard dat van Vixia niet ver-langd kon worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten (eventueel onder inhouding van het loon en aankondiging vaneen ontslag-ofontbindingsproce-dure). Het hof achtte de stellingvan Vixia dat, gelet op voorafgaande plichtsverzakingen van G., de tole-rantiegrenswas bereikt, nochde precedentwerking, toereikend vooreen ander oordeel.

3.3.1 Het eerste van de zes onderdelen waaruit het middel bestaat, klaagtdat het hofheeft miskend dat een dringendereden als bedoeldin art. 7:677 lid 1 BW weI degelijk gelegen kan zijnin een schending van regels die tussen partijen gelden in het kader vanziekteverzuim, althansindien partijen schriftelijk hebben vastgelegd dat de werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verbandmet ziekmelding en controleen de werkne-mer die bij herhaling heeft overtreden.

3.3.2 De klacht van het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag. Hethofis niet uitgegaan vaneen regel van de in het onderdeel gewraakte strekking. Uit roy. 4.3 blijkt dat het hof, na te hebben geoor-deeld dat op G. niet de plichtrustte zichdoor de Ar-bo-arts te laten controleren, heeft onderzocht of G. aan Vixia een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 heeftverschaft en tot het oordeelisgeko-men dat zulks niet het geval was, gelet op hetgeen Vixia duidelijk moestzijnomtrent de medische toe-stand van G. en de overige, hiervoor in 3.2vermelde omstandigheden. Het hof heeft aan zijn beslissing kennelijk de opvatting ten grondslag gelegd dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften om-trent controlebij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 ople-vert, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bij-komendeomstandigheden wei sprake kan zijn. 3.3.3 Deze opvattingisjuist. Blijkens de totstand-komingsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loon-doorbetalingsplicht bij ziekte (Stb. 1996, 134), waarbij art. 7:629 lid 5 (thans lid 6) werd ingevoerd, is het de bedoeling vande wetgevergeweestaan het niet-nalevenvan controlevoorschriften als waarvan hier sprakeis,slechtsde in die bepalingopgenomen sanctie te verbinden. De memorie van toelichting houdt dienaangaande in:

'...dat de huidige regeling in het BW de werkge-ver mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werkne-mer te allentijdeweigeren zichte doen controle-ren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter

NJ2007,480

consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.'

en

'De hoofdlijn blijft, in de lijn van de Wet TZ, dat enerzijds de werkgever zekere voorschriften mag geven en anderzijds de werknemer niet recht-streekstot naleving daarvan kanworden gedwon-gen, maar bijovertreding rekeningmoet houden met gevolgen voorde loondoorbetaling.'

(Kamerstukken II1995/96, 24439, nr.3, bIz. 20, 21). Oatsluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving vande bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wei het oordeelwettigendat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.

3.4.1 Hettweede onderdeelbehelst motiverings-klachten. Het klaagt vooreerst dat onbegrijpelijk is 's hofsoverweging (rov. 4.3) dat de dringende reden is gelegenin het geen gehoorgeven door G. aan het verzoekzichdoor de Arbo-arts te laten controleren, nu Vixia, naar zij betoogt, aan het ontslagmede ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, de gebeurtenis-sen die aanleiding hebben gegeven tot de hiervoor in 3.1 onder(ii)vermeldedisciplinaire maatregelen, G. dat ookaidus heeftbegrepen, Vixia daaraan in dit geding heeft vastgehouden, ook de kantonrechter daarvan is uitgegaan en tegen dat oordeel in hoger beroep geen grief is gericht. Voorts richt het onder-deel een klachttegen roy. 4.4 met het be;oogdat het hofonduideIijk laatwelkebetekenis het heeft toege-kendaan de uitdrukkelijke vermelding inde ontslag-brief vande eerdere schendingen van de verzuimre-gels. Onderdeel 4 behelst eveneens de klacht dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom, uitgaande van die eerdere veronachtzaming van de verzuimregels, de schending vande voorschriften in februari 2001 geen ontslag op staande voet zOU rechtvaardigen.

3.4.2 De tegen roy. 4.3 van het bestreden arrest gerichte klacht van onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft bIijkens het slotvan roy. 4.3 niet miskend dat Vixia heeft aangevoerd aan het ontslag mede de eerdere plichtsverzuimen van G. ten grondslag te hebben gelegd. Het heeft evenwel geoordeeld dat ook met inachtneming daarvan van een dringende reden geen sprake is geweest. Dat oordeelisniet onbegrijpeIijk en behoefde geen nade-re motivering, zodat de klachten van de onderdelen 2 en 4 tegen roy. 4.4 evenmin doeI treffen.

(12)

NJ2007,480

het, aangezien bij de beoordeling vande vraagofvan een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Deklachtdat de gevolgen van een alcoholprobleem, zoalsmet betrekking tot de naleving vanverzuimre-gels, in het kader van de beoordeling van een drin-gende reden rechtensvoorrekening van de werkne-mer komen, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.

3.5.3 Ook voor het overige missen de klachten doel,nu 's hofshier bestreden oordeel niet onbegrij-pelijk isen geen naderemotivering behoefde, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat, naar hiervoorin 3.3.3 isoverwogen, de directeaanleiding voor het ontslagop staande voet- de weigering van G. zich medisch te laten controleren - op zichzelf niet een dringendereden kan opleveren. Tegen deze achtergrondis het niet onbegrijpelijk dat het hofaan de door Vixia bedoelde eerdere gedragingen van G. minder gewicht heeft toegekend dan door Vixia be-pleit.

3.5.4 Ten slotte houdt onderdeel 3 nog de klacht in dat het hof ten onrecht niet is ingegaan op het aanbod vanVixia om te bewijzen dat G. de verzuim-regels bij herhaling heeft overtreden, dat hij was gewaarschuwd en bekend was met de gevolgen van niet-wijziging van zijn gedrag. In het licht van het-geen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, kon het hofaan de te bewijzen aangeboden stellingen als niet ter zake dienende voorbijgaan, zodat ook deze klacht geen doel treft.

3.6 Hetvijfde onderdeel klaagt dat het hofbui-ten beschouwing heeft gelahofbui-ten dat Vixia G. heeft aangeboden per 1 juni 2001 de arbeid te hervatten in een andere unit van de onderneming en dat G. heeft geweigerd passendander werk te aanvaarden, en dat het aan het daarop betrekking hebbende be-wijsaanbod van Vixia is voorbijgegaan. Deze klacht faalt, nu aanbod en weigering dateren van na de ontslagverlening, zodat deze niet kunnen bijdragen aan het oordeeloverde vraagofvoorhet ontslageen dringende reden aanwezig was.

3.7.1 Inonderdeel6 betoogtVixia dat zij klaarblij-kelijk de overweging van de kantonrechter dat de loonvordering van G. moet worden beperkt tot de datum waarop G. bij Vixia had kunnen terugkeren (1 juni 2001) tot de hare heeft gemaakt en dat het hof in roy. 4.6 ten onrechte aan dat verweer is voor-bijgegaan; voortsdat, indien het hofhet verweeral-dus heeft uitgelegd dat het aanbod om opnieuw in dienst te treden kanbewerkstelligen dat de verplich-ting tot doorbetaling uit hoofde van de oorspronke-lijke arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, die uitleg onbegrijpelijk is.

3.7.2 Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatieleiden. In eerste aanlegis door Vixia geen beroep op matiging als bedoeld in art. 7:680a BW gedaan. In hogerberoep heeft G. een grief(VI) gerichttegende overweging vande

kanton-NEDERLANDSEJURISPRUDENTIE

rechter - ten overvloede gegeven, nu deze de loon-vordering afwees - dat deze, indien het ontslag nietiggeoordeeld zou moeten worden, tot matiging van de loonvordering zou zijn overgegaan, doch in haar verweer tegen die grief heeft Vixia wederom niet met zoveel woorden een beroep op matiging gedaan. Het hof heeft, kennelijk en niet onbegrijpe-lijk, een zodanig beroep ook niet in de memorie van antwoord gelezen.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeeltVixia in de kostenvan het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van G. begroot op€1.520,07 in totaal, waarvan€1.498,32 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en€21,75 aan G.

Noot

1. Dit arrest iszowel van belangvoorde moge-lijkheden van werkgevers tot controle van werkne-mers op ziekte als voorde theorie van de dringende reden voor ontslag.

2. De controle van werknemers bij ziekte is een taak geworden voorde werkgever doorde priva-tisering vandeZiektewet. Daardoor is hijverantwoor-: delijk voor loondoorbetaling bij ziekte (art. 7:629 BW). Dieverplichting is uitgebreid van aan)'ankelijk 2 of6 weken(TZ 1994), via eenjaar(de Wet uitbrei-dingloondoorbetalingsplicht bij ziekte,Wulbz 1996) tot thans in beginsel twee jaar (Wulbz 2, 2004). Bo-vendien kande termijn nog worden verlengd indien de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen voor de reintegratie van de werknemer, de zgn. loonsanctie (Wetverbetering poortwachter2002). 3. De werknemer was een tewerkgestelde in het kader vande sociale werkvoorziening (Wsw)en hadeen alcoholprobleem. Hemwasal tweemaaleen disciplinaire maatregel opgelegd in verbandmet het niet verschijnen op het werk en het niet thuis zijn bij een spoedcontrole. De druppeldie de emmervoor de werkgever deed overlopen, was zijn weigering om mee te werkenaaneen bezoek aan de bedrijfsarts tijdenseengesprekmet het hoofd P&O overongeoor-loofd verzuim, tijdens welk gesprek bleek dat de werknemer alcohol had gebruikt. De werkgever ontsloeg hem daarop op staande voet.

(13)

al-NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

dus de Hoge Raad. Het standpunt van de Hoge Raad lijkt mij juist.lieB.Hoogendijk, De loondoorbetalings-plicht gedurende heteerste ziektejaar,diss.Rotterdam 1999, p. 129 e.v. De wetgever heeft hiermee een evenwicht willen bereiken tussen de belangen van de werkgever bij het kunnen controlerenvanziekte en dat van de werknemer bij het beschermen van zijnpersoonlijke integriteiten levenssfeer indien hij geen medischonderzoekwil toelaten. Ditroept na-tuurlijkde vraagop wat de werkgever kan doen, in-dien de werknemervolhardtin het niet naleven van de controlevoorschriften. Ais regel zalde werknemer echter wei gedwongen zijn om in actie te komen, omdat hij door de opschorting van loon geen inko-men meer ontvangt.

5. Daarnaast geeft de Hoge Raad aan dat de mogelijkheid niet is uitgesloten, dat de niet-naleving vande controlevoorschriften gepaard gaat metande-re feiten en omstandigheden die, in onderlinge sa-menhang, wei het oordeelwettigendat een dringen-de redringen-den aanwezig is. Dit oordringen-deel is later bevestigd in HR 24 december2004,jAR2005/50 (Ouled

L'Ka-di/AlbertHeijn). De werknemerhad in dezezaakniet aIleen de controlevoorschriften geschonden, maar was ookafspraken niet nagekomen en had zich lange tijd onbereikbaar gehouden. Voor de afwezigheid konden geen verontschuldigende omstandigheden worden aangevoerd. De HR besliste deze zaak op grond van art. 81 RO. lie over deze materie ook Vegter, Bb 2005, 29, p. 108, Beltzer, ArbeidsRecht 2005,17 en De Laat,Prg. 2005, p. 311-313. Sagel,SR 2004, 92, p. 436 heeft kritiek geuit op het oordeel dat de niet naleving van controlevoorschriften weI kan bijdragen aan een dringendereden.Ikzieechter niet in waarom nalatigheid opdit punt niet een factor is die kan bijdragen aan een voldoende reden voor ontslag op staande voet, al vormt het onvoldoende zelfstandige grond daarvoor, mede gezien de eigen sanctie van loonopschorting. Ook een herhaalde weigering om mee te werken kan mijns inziens een dringende reden vormen, zij het dat dan eerst de sanctievanopschorting vanloonmoet zijnbeproefd. Overigens voorziet de wet weI in een ontslagmoge-lijkheid bij een weigering van de werknemer om mee te werken aan re-integratie, in welk geval het opzegverbod niet van toepassing is, art. 7: 670b lid 3 BW. De mogelijkheid van een ontslag op staande voet is dan ook niet uitgesloten, zij het dat in dat geval ookeerst loonopschorting moetwordentoege-past en vervolgens onder normale omstandigheden de ontslagprocedure via de CWI meer voor de hand ligt, zie Verhulp, T&C Arbeidsrecht, aant 2b bij art. 7:660aBW.

6. De eisendie wordengesteld aan een ontslag op staande voet zijn in 1999 door de Hoge Raad aangescherpt. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten aile om-standigheden van het geval worden afgewogen. Daarbij mag niet aileen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemerverweten gedra-ging, maar moeten ookde aard vande dienstbetrek-king, de duur daarvan en de wijze waarop de

werk-NJ2007,480

nemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening wordengehou-den met de persoonlijke omstandighewordengehou-den van de werknemer, zoalszijnleeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben, HR 12 februari 1999, Nj 1999, 643,JAR 1999/102 (Van Essen/Schrijver). Gezien de door de Hoge Raad uitgewerkte lijst van criteriaspreektQuist vaneen 'gezichtspuntencatalo-gus', al gaat het hier niet om gezichtspunten die steeds dwingend moeten worden nagegaan, ArA 2007-1, p. 4-46. Deze leer is daarna enkele malen bevestigd en uitgewerkt. Zo moet de rechter in zijn motivering aandacht besteden aan de door de werknemeraangevoerde persoonlijke omstandighe-den, HR 21 januari 2000,Nj2001, 190,JAR 2000/45 (Hema/Prins). De rechter behoeft die persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve te onderzoeken, HR 27 april 2001, Nj 2001, 421,JAR 2001/95 (De Lange/Wennekes Lederwaren). Maar als zij slechts summierlijk zijn aangegeven, moet de feitenrechter er weI op ingaan, HR 22 februari 2002,Nj2003, 174, JAR2002/81 (Looijenjjansen&De Kruyf).

7. De eis om bij het verlenen van ontslag op staandevoetrekening te houden met de 'persoonlijke omstandigheden' is dermate belangrijk geworden dat deze in de literatuur reeds wordt aangeduid als 'vierde eis' naast de objectieve en subjectieve drin-gendheid en de onverwijlde mededeling van ale dringende reden, Beltzer, Rechtspraak ontslagop staande voet, Deventer: Kluwer 2004, p.)5 en mijn Inleiding Nederlands Sodaal recht,DenHaag: Bju 2007, p. 145. Ook al kan deze eis ookworden beschouwd als onderdeel van het vaststellen van de objectieve dringende reden, het is een zodanig zelfstandig te beoordelenfactor, dat het beter is zich te realiseren dat men aan vier eisenmoet voldoen vooreen geldig ontslag op staande voet.