Mortgage and its direct enforceability

Full text

(1)UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA. TINA LOČNIŠKAR HIPOTEKA IN NJENA NEPOSREDNA IZVRŠLJIVOST Diplomsko delo. Maribor, 2017.

(2) UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA. DIPLOMSKO DELO HIPOTEKA IN NJENA NEPOSREDNA IZVRŠLJIVOST. Študent: Tina Ločniškar Program: UNI-B1-PRAVO Študijska smer: Pravo Mentor: prof. dr. Renato Vrenčur. Maribor, junij 2017 1.

(3) KAZALO: 1.. UVOD................................................................................................................... 5. 2.. POJEM IN FUKNCIJA HIPOTEKE ..................................................................... 6. 3.. NAČELA .............................................................................................................. 7 3.1.. Načelo javnosti ............................................................................................... 7. 3.2.. Vpisno načelo ................................................................................................. 7. 3.3.. Načelo zaupanja v zemljiško knjigo ................................................................ 7. 3.4.. Načelo postranskosti (akcesornosti) ................................................................ 8. 3.5.. Načelo knjižnega pravnega prednika ............................................................... 8. 3.6.. Načelo vrstnega reda ....................................................................................... 8. 4.. PREDMET IN OBSEG HIPOTEKE ..................................................................... 9 4.1.. Sestavine ........................................................................................................ 9. 4.2.. Pritikline ....................................................................................................... 10. 5.. ZAVAROVANA TERJATEV............................................................................. 10. 6.. NASTANEK HIPOTEKE ................................................................................... 11 6.1.. Nastanek hipoteke na podlagi pravnega posla................................................ 11. 6.1.1.. Zastavna pogodba .................................................................................. 11. 6.1.2.. Zemljiškoknjižno dovolilo ..................................................................... 12. 6.1.3.. Notarski zapis o ustanovitvi neposredno izvršljive hipoteke ................... 13. 6.1.3.1.. Predpostavke za neposredno izvršljivost notarskega zapisa ............. 14. 6.1.3.2.. Vsebina notarske hipoteke .............................................................. 14. 6.1.3.3.. Razlike med notarsko in navadno hipoteko ..................................... 15. 6.1.3.4.. Posledice pomanjkljivosti notarskega zapisa ................................... 16. 6.2.. Nastanek hipoteke na podlagi zakona ............................................................ 17. 6.3.. Nastanek hipoteke na podlagi sodne odločbe................................................. 18. 7.. POSEBNE VRSTE HIPOTEK ............................................................................ 18 7.1.. Nadhipoteka.................................................................................................. 18. 7.2.. Skupna hipoteka ........................................................................................... 18. 7.3.. Maksimalna hipoteka .................................................................................... 19. 8.. PRENEHANJE HIPOTEKE................................................................................ 19 8.1.. 9. 10.. Izbris hipoteke iz zemljiške knjige ................................................................ 20. ZAKLJUČEK ..................................................................................................... 21 BIBLIOGRAFIJA ........................................................................................... 22. 2.

(4) POVZETEK: Hipoteka, kot ključni element te diplomske naloge, je zastavna pravica na nepremičninah, katere so v praksi zelo pomemben predmet stvarnopravnih zavarovanj. Za njo so značilne nekatere specifičnosti v primerjavi z ostalimi zastavnimi pravicami. Te so vidne že v samih načelih, ki veljajo za hipotekarno pravo. Že iz definicije hipoteke lahko sklepamo, da je predmet te zastavne pravice določena nepremičnina in poleg nje tudi vse njene sestavine, medtem ko glede pritiklin velja dogovor strank. Terjatev, ki je zavarovana z zastavitvijo nepremičnine, mora biti določena, kar natančneje pomeni, da mora biti opredeljena glede na hipotekarnega upnika, dolžnika in njen predmet. Hipoteka lahko nastane na več načinov – na podlagi pravnega posla, na podlagi zakona ali na podlagi sodne odločbe. V praksi je najbolj uporabljen prvi način. Hipoteka, ki nastane na podlagi pravnega posla pa se lahko ustanovi tudi v obliki posebnega sporazuma, in sicer v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, za dosego katerega pa morajo biti izpolnjene posebne predpostavke, katere so določene v Zakonu o izvršbi in zavarovanju ter Zakonu o notariatu. Posledica takšne ustanovitve hipoteke je njena neposredna izvršljivost, katera pride do izraza predvsem v izvršilnem postopku, v katerem upniku ni potrebno dokazovati obstoja njegove zastavne pravice na nepremičnini s hipotekarno tožbo in tako lahko v veliko krajšem času opravi izplačilo svoje terjatve do dolžnika. Tudi prenehanje hipoteke je možno na več načinov, in sicer v dveh smislih – materialnem in formalnem. V materialnem smislu hipoteka preneha, če se izpolnijo pogoji za njen izbris iz zemljiške knjige. V formalnem smislu pa hipoteka preneha samo z izbrisom iz zemljiške knjige. KLJUČNE BESEDE: zastavna pravica, hipoteka, notarski zapis, neposredna izvršljivost. 3.

(5) ABSTRACT: Mortgage, as a key element of this thesis, is a lien on real estate, which in practice is a very important subject of property insurance. It is characterized by some specificities in comparison with other liens. These specialties are already visible in the principles that apply to mortgage law. From the definition of a mortgage we can conclude that the subject of this lien is a certain real estate, and besides it also all its components. The fate of its appurtenances must be agreed between the parties. The claim secured by pledging real estate must be determined, which means that it must be defined with the mortgage creditor, debtor and its object. The mortgage can be created in several ways - on the basis of a legal transaction, on the basis of a law or on the basis of a court decision. In practice, the first method is most used. The mortgage arising from a legal transaction may also be established in the form of a special agreement, in the form of a directly enforceable notarial deed, for which specific requirements must be met. They are set out in the Enforcement and Securing of Civil Claims Act and the Notary Act. The consequence of such a mortgage creation is its direct enforceability, which occurs mainly in an enforcement procedure in which the creditor does not need to prove the existence of his liens on real estate by mortgage lawsuit, so he can in a much shorter time make the payment of his claim against the debtor. The termination of the mortgage is also possible in several ways, namely in two ways - material and formal. In the material sense, the mortgage ceases if the conditions for its deletion from the land register are fulfilled. In the formal sense, the mortgage ceases only with the erasure from the land register.. KEY WORDS: lien, mortgage, notarial deed, direct enforceability. 4.

(6) 1. UVOD Hipoteka je eden od zelo pogosto uporabljenih institutov v praksi. Skoraj vsak posameznik se v življenju kdaj sreča z njo, saj je to najpogostejši način zavarovanja terjatve ob večjih posojilih. Hipoteka je zastavna pravica na nepremičninah in je po ukinitvi zemljiškega dolga ostala edini pravni institut, ki se uporablja za zavarovanje terjatev z nepremičninami. Zemljiški dolg se namreč v dobrih 10 letih obstoja v slovenski zakonodaji ni uveljavil v praksi in tako ga je naš zakonodajalec leta 2013 ukinil. Kaj točno je hipoteka, vse njene značilnosti, kako nastane in tudi preneha bom opredelila v svoji diplomski nalogi. Pri raziskovanju načinov njenega nastanka se bom nekoliko bolj posvetila njenemu učinku neposredne izvršljivosti, katerega dosežemo z nastankom hipoteke z neposredno izvršljivim notarskim zapisom. Na tej točki je bila moja naloga predvsem ugotoviti, kaj je pomen nastanka hipoteke na ta način tako za upnika kot za dolžnika in kakšne so posledice le tega. Po mojem mnenju je neposredno izvršljiv notarski zapis z vidika upnika najbolj prijazen institut, saj bo v primeru neizpolnitve dolžnikove obveznosti lahko takoj zahteval izvršbo, brez potrebe po iskanju pravice v predhodnem pravdnem postopku.. 5.

(7) 2. POJEM IN FUKNCIJA HIPOTEKE Na začetku pisanja moje diplomske naloge bom pojasnila sam pojem »hipoteka«, takoj za tem pa tudi njeno funkcijo. Hipoteka je opredeljena v 138. členu Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju: SPZ)1 kot zastavna pravica na nepremičninah. Zastavna pravica pa je po definiciji iz prvega odstavka 128. člena SPZ »pravica zastavnega upnika, da se zaradi neplačila zavarovane terjatve ob njeni zapadlosti poplača skupaj z obrestmi in stroški iz vrednosti zastavljenega predmeta pred vsemi drugimi upniki zastavitelja«. Hipoteka je zastavna pravica na nepremičninah, katere so v praksi zelo pomemben predmet stvarnopravnih zavarovanj. V primerjavi z ostalimi predmeti zavarovanj za njih veljata dve poglavitni prednosti (njihova razmeroma visoka in stabilna vrednost ter obstoj zemljiške knjige kot javne evidence pravnega stanja nepremičnin), kateri dajeta upnikom terjatev večja zagotovila in ravno to je razlog, da je na seznamu stvarnopravnih zavarovanj med najbolj priljubljenimi. Po ukinitvi zemljiškega dolga iz naše zakonodaje, je hipoteka edini institut za zavarovanje terjatev z nepremičninami, ki ga naše pravo pozna.2 Hipoteka je po svoji naravi neposestna zastavna pravica, kar pomeni, da zastavitelj ohrani posest na nepremičnini. Poleg tega je tudi knjižna stvarna pravica, kar zmanjšuje možnost zlorab s strani zastavitelja.3. Stvarnopravni zakonik, SPZ, Ur. l. RS, št. 87/02 in 91/13. SPZ je bil sprejet 27. septembra 2002 in je začel veljati 01. januarja 2003. 2 Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarno pravo, GV založba, Ljubljana 2007, str. 424 in 425 3 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 22 1. 6.

(8) 3. NAČELA4 Za hipoteko veljajo vsa splošna načela zastavne pravice, zato bom v nadaljevanju omenila le tista, pri katerih veljajo posebnosti in so posebej značilna prav za institut hipoteke. 3.1. Načelo javnosti Načelo javnosti oz. publicitete v stvarnem pravu na nepremičninskem področju zagotavlja zemljiška knjiga. Je javni register, v katerega lahko vsakdo zahteva vpogled, izpisek iz njega, vpogled v zbirko listin ali prepis iz zbirke in ravno to je tisto, kar daje pomen načelu javnosti. Publicitetni učinki vpisa v zemljiško knjigo nastopijo s trenutkom, ko je vložitev predloga za vpis videti v zemljiški knjigi. To je prvi delovni dan po vpisu plombe (6. člen Zakona o zemljiški knjigi - v nadaljevanju: ZZK-1) 5. 3.2. Vpisno načelo To načelo pomeni, da je pogoj za pridobitev stvarnih pravic na nepremičnini njihov vpis v zemljiško knjigo. Trenutek, ki je pomemben za pričetek veljave tega načela, je tisti trenutek, ko zemljiškoknjižno sodišče prejme ali predlog za vpis ali pa listino, na podali katere o vpisu odloča po uradni dolžnosti, kar narekuje 5. člen ZZK-1. Kadar je hipoteka pridobljena na podlagi pravnega posla ali sodne odločbe, vpisno načelo velja absolutno, ne pride pa v poštev v primeru, ko je hipoteka pridobljena na podlagi zakona, dedovanja ali z odločbo upravnega organa, saj se le ta pridobi brez vpisa v zemljiško knjigo. 3.3. Načelo zaupanja v zemljiško knjigo O načelu zaupanja v zemljiško knjigo govori 8. člen ZZK-1, kateri pravi: »(1) Kdor v pravnem prometu pošteno ravna in se zanese na podatke o pravicah, ki so vpisani v zemljiški knjigi, zaradi tega ne sme trpeti škodljivih posledic. (2) Kdor izpolni pogoje za vpis pravice oziroma pravnega dejstva v zemljiško knjigo v svojo korist in tega vpisa ne predlaga, nosi vse škodljive posledice takšne opustitve.« Javno zaupanje je tisto, kar uživa zemljiška knjiga. Vsi podatki, ki so vpisani vanjo, veljajo za resnične, zato tistemu, ki deluje v pravnem prometu (ob predpostavki, da ravna pošteno) in se ob tem zanaša na podatke iz zemljiške knjige, ne sme nastati nikakršna škoda. Pri tem pa je potrebno opozoriti, da se na načelo zaupanja lahko sklicuje samo tisti, ki je dobroveren. Načelo zaupanja v zemljiško knjigo ima dva vidika: pozitivnega in negativnega. Oba vidika poenostavljeno opiše Tratnik v delu Zastavna pravica, ko pravi za pozitivni vidik: »kar je vpisano, to velja«, za negativni pa: »za dobrovernega. 4. Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006, str. 56-64 Zakon o zemljiški knjigi, ZZK-1, Ur. l. RS, št. 58/03, 37/08 - ZST-1, 45/08, 28/09, 25/11 in 14/15 – ZUUJFO 5. 7.

(9) tretjega tisto, kar ni vpisano, ne velja« (6. člen ZZK-1).6 Zaradi vsega tega pa se na drugi strani tudi od udeležencev v nepremičninskem pravnem prometu pričakuje, da se pred sklenjenim pravnim poslom seznanijo s zemljiškoknjižnim stanjem nepremičnin, saj se ne more sklicevati na to, da ji neka okoliščina ni bila znana, če je ta vpisana v zemljiško knjigo. 3.4. Načelo postranskosti (akcesornosti) Temeljna funkcija hipoteke je zavarovanje terjatev in zato je smiselno, da je obstoj hipoteke odvisen od zavarovane terjatve. Tako hipoteka lahko nastane zgolj, če terjatev že obstaja ali pa če nastane skupaj z ustanovitvijo hipoteke z izjemo, ki jo določa 129. člen SPZ, kateri dopušča zavarovanje bodočih in pogojnih terjatev, njeno materialno prenehanje pa nastopi ob prenehanju zavarovane terjatve. Če zavarovana terjatev ne nastane veljavno, povzroči tudi neveljavnost hipoteke. To načelo pa določa tudi obseg hipotekarnega jamstva. Ta je namreč odvisen prav tako od višine zavarovane terjatve, saj je ne sme presegati. Še ena izmed posledic načela akcesornosti pa je tudi ta, da se hipoteka lahko unovči šele po zapadlosti zavarovane terjatve. 3.5. Načelo knjižnega pravnega prednika 9. člen ZZK-1, ki opisuje načelo pravnega prednika, pravi: »(1) Vpisi so dovoljeni v korist osebe, v katere korist učinkuje listina, ki je podlaga za vpis. (2) Vpisi so dovoljeni proti osebi, proti kateri učinkuje listina, ki je podlaga za vpis, in ki je v zemljiški knjigi vpisana kot imetnik pravice, na katero se vpis nanaša.« Pri hipoteki to pomeni, da se vpis pridobitve hipoteke lahko izvede samo v korist tistega upnika, v korist katerega je lastnik nepremičnine, na kateri se vpisuje hipoteka, izdal zemljiškoknjižno dovolilo. Vknjižba hipoteke pa je po drugi strani možna samo proti lastniku nepremičnine, katera se obremenjuje. 3.6. Načelo vrstnega reda Načelo vrstnega reda pride do izraza pri poplačilu upnikov iz zastavljene nepremičnine. Neka nepremičnina je namreč lahko obremenjena z več hipotekami in prav tu se pojavi vprašanje, kdo bo poplačan prej. Ravno to načelo zagotavlja, da je vrstni red pridobitve stvarne pravice na nepremičnini enak vrstnemu redu poplačila iz nje – starejša pravica je prejšnje poplačilo (6. in 36. člen SPZ). Kot že prej omenjeno pa velja, da za trenutek ustanovitve hipoteke šteje trenutek, ko sodišče prejme predlog za vpis le te v zemljiško knjigo.. 6. Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006, str. 58. 8.

(10) 4. PREDMET IN OBSEG HIPOTEKE Predmet hipoteke je točno določena nepremičnina. Kaj točno je nepremičnina, najdemo v 18. členu SPZ: »(1) Nepremičnina je prostorsko odmerjen del zemeljske površine, skupaj z vsemi sestavinami. (2) Vse druge stvari so premičnine.« Kot vidimo, 18. člen SPZ k nepremičnini šteje tudi sestavine, katere bom skupaj s pritiklinami obravnavala nekoliko kasneje. Glede predmeta hipoteke, pa je potrebno dodati še nekaj opredelitev, saj je zgornja opredelitev nekoliko preozka. Poleg nepremičnin, se lahko obremenijo tudi druge premoženjske pravice. To sta v skladu z drugim odstavkom 3. člena SPZ etažna lastnina (112. člen SPZ) in stavbna pravica (264. člen SPZ).7 Etažna lastnina je lastnina posameznega dela zgradbe in solastnina skupnih delov (prvi odstavek 105. člena SPZ). Pri etažni lastnini pride do razlikovanja med določbami SPZ-ja ter zemljiškoknjižno tehniko in določbami ZZK-1. 112. člen SPZ namreč določa, da se s hipoteko lahko obremeni etažna lastnina zgolj kot celota, po 11. členu ZZK-1 pa se deli etažne lastnine štejejo kot samostojne nepremičnine. Vpisovanje v zemljiško knjigo torej poteka na posamezne dele in ne na etažno lastnino kot celoto. Definicija stavbne pravice se glasi: Stavbna pravica je pravica imeti v lasti zgrajeno zgradbo nad ali pod tujo nepremičnino (prvi odstavek 256. člena SPZ). V pravnem prometu se ta institut obravnava kot samostojna nepremičnina in je posledično lahko samostojen predmet hipoteke. Tudi pri stavbni pravici prihaja do nenatančnih opredelitev v zakonu, saj SPZ kot tudi ZZK-1 narekujeta, da se zastavi zgradba na nepremičnini in ne sama stavbna pravica, kot bi bilo pravilnejše. Zgradba je namreč sestavina stavbne pravice in kot takšna ni samostojna v pravnem prometu. Za stavbno pravico pa velja še ena posebnost in sicer ta, da je ustanovljena za določen čas, kar posledično velja tudi za hipoteko.8 4.1. Sestavine Že zgoraj sem omenila sestavine nepremičnine v smislu, da skupaj z zemljiščem tvorijo nepremičnino in v skladu s tem tudi velja, da se hipoteka na nepremičnini razteza na vse sestavine obremenjene nepremičnine (140. člen SPZ). Glede vprašanja, kdaj gre za sestavino nepremičnine, se moramo opreti na 8. člen SPZ, v katerem je uzakonjeno načelo superficies solo cedit. To načelo nam pove, da je sestavina nepremičnine vse, kar je po namenu z njo trajno spojeno ali je trajno na nepremičnini, pod ali nad njo. Povezava med objektom in zemljiščem mora biti trajna. Poleg tega pa je še pomembno glede sestavin to, da se hipoteka razteza na vse tiste sestavine, ki so bile sestavine glavne stvari že ob njeni ustanovitvi ali pa so to postale pozneje.9. 7. Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 45 Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarno pravo, GV založba, Ljubljana 2007, str. 427-428 9 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 46-47 8. 9.

(11) 4.2. Pritikline Odgovor na to, kaj je pritiklina, najdemo v 17. členu SPZ. In sicer: »(1) Pritiklina je premičnina, ki je v skladu s splošnim prepričanjem namenjena gospodarski rabi ali olepšanju glavne stvari. (2) V dvomu pritiklina deli usodo glavne stvari.« Iz drugega odstavka lahko razberemo, da je usoda pritiklin odvisna od dogovora med zastaviteljem in upnikom. Te namreč lahko nastopajo samostojno v pravnem prometu, saj so samostojne stvari, vendar mora biti o tem podan dogovor, drugače velja domneva iz drugega odstavka. Brez dogovora so torej s hipoteko obremenjene tudi vse pritikline obremenjene nepremičnine, pri čemer pa je potrebno poudariti še eno omejitev, katero najdemo v 140. členu SPZ: hipoteka se lahko razteza samo na pritikline, ki so v lasti zastavitelja.10 5. ZAVAROVANA TERJATEV S hipoteko upnik zavaruje svojo terjatev, ki jo ima do dolžnika, in v tem poglavju bom pojasnila, kakšne lastnosti mora imeti terjatev, da je sploh lahko zavarovana s hipoteko. Poleg tega pa še, kako je s hipoteko in stranskimi,bodočimi ali pogojnimi terjatvami. Najpomembnejše za terjatev, ki se zavaruje s hipoteko je, da je določena. To zahteva načelo specialnosti.11 To da je terjatev določena pa pomeni, da mora biti opredeljena glede na hipotekarnega upnika, dolžnika in njen predmet. Posebej pomembno je, da mora biti hipotekarni upnik poimensko določen že ob ustanovitvi hipoteke in ne šele naknadno, poleg tega pa mora biti le ta ista oseba kot upnik zavarovane terjatve. Za zastavitelja ta pogoj ne velja, saj je lahko hkrati dolžnik zavarovane terjatve, lahko pa gre tudi za dve različni osebi (osebni dolžnik – dolžnik terjatve in realni dolžnik – zastavitelj). Glede terjatve je še potrebno poudariti, da mora biti ta denarna in terjatev glede storitve ali izročitve neke stvari. S hipoteko so zavarovane poleg glavnice tudi stranske terjatve (obresti, stroški izterjave, procesni stroški, ipd.). Prav tako se s hipoteko zavarujejo tudi bodoče in pogojne terjatve. 12. 10. Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, 48-49 Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006, str. 72 12 Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 104-105 11. 10.

(12) 6. NASTANEK HIPOTEKE Pri tem poglavju bom opisala vse načine nastanka hipoteke, pri čemer bom večji poudarek namenila preučevanju nastanka hipoteke na podlagi pravnega posla. Skladno z naslovom moje diplomske naloge je moja naloga prav to, da raziščem vse elemente neposredne izvršljivosti hipoteke, katero dosežemo ravno pri nastanku hipoteke na podlagi pravnega posla v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa. Vse možne načine nastanka hipoteke najdemo v 130. členu SPZ, kateri pravi, da hipoteka lahko nastane na podlagi: · pravnega posla (pogodbena hipoteka) · sodne odločbe (prisilna hipoteka) ali · zakona (zakonita hipoteka). Če primerjamo 13., 39. in 130. člen SPZ, lahko opazimo vzporednice. Pravila glede pridobitve lastninske pravice so namreč načeloma enaka kot ta, ki veljajo za pridobitev hipoteke z nekaterimi odstopanji.13 6.1. Nastanek hipoteke na podlagi pravnega posla 6.1.1. Zastavna pogodba. Za ustanovitev hipoteke je potreben veljaven zavezovalni pravni posel, na podlagi katerega izhaja obveznost ustanoviti zastavno pravico, katera pomeni pravni naslov za ustanovitev hipoteke. To narekuje načelo kavzalnosti. Zavezovalni posel za ustanovitev zastavne pravice je zastavna pogodba.14 Ta je lahko sklenjena samostojno, najbolj pogosto pa se pojavlja kot del kreditne pogodbe, zato moramo glede ustanovitve zastavne pravice upoštevati tudi pravila v zvezi s kreditno pogodbo – določila Zakona o potrošniških kreditih15 (ZPotK-1) ter določila Zakona o hipotekarni in komunalni obveznici16 (ZHKO-1).17 Kreditna pogodba je posebna oblika posojilne pogodbe, ki pa ni posebno urejena v Obligacijskem zakoniku18 (OZ). V OZ najdemo zgolj prehodno določilo drugega odstavka 1061. člena OZ, katero je ohranilo v uporabi 1065. Do 1071. člen ZOR.19 Stranki zastavne pogodbe sta zastavitelj in upnik. Z zastavno pogodbo se zastavitelj zavezuje, da bo na svoji nepremičnini (lahko tudi ne več njih), ustanovil hipoteko v korist upnika. Hipoteko ustanovi v zavarovanje kredita, ki ga nudi ta isti upnik. Potrebno je še poudariti, da je zastavitelj lahko dolžnik zavarovane terjatve (osebni dolžnik), lahko pa svojo nepremičnino zastavi za dolg tretje osebe (realni dolžnik), hipotekarni upnik na drugi strani pa je vedno hkrati tudi upnik zavarovane terjatve. Kadar imamo različna dolžnika, sta stranki. 13. Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 61 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 65 15 Zakon o potrošniških kreditih, ZPotK-2, Ur. l. RS, št. 59/10, 77/11, 30/13, 81/15 in 77/16 16 Zakon o hipotekarni in komunalni obveznici, ZHKO-1, Ur. l. RS, št. 10/12 in 47/12 17 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 62 18 Obligacijski zakonik, OZ, Ur. l. RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 64/16 – odl. US 19 Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 107 14. 11.

(13) zastavne pogodbe hipotekarni upnik in zastavitelj, stranki kreditne pogodbe pa sta hipotekarni upnik in osebni dolžnik.20 V slovenskem pravu zastavna pogodba ni več celovito urejena. Od uveljavitve OZ samo SPZ še vsebuje določila, ki prepovedujejo nekatere dogovore v zastavni pogodbi, in sicer prepoved komisornega dogovora (132. člen SPZ), prepoved antihreze (152. člen SPZ) ter prepoved nadaljnje zastavitve (drugi odstavek 147. člena SPZ). Zastavna pogodba je pravni posel obligacijskega prava, ki mora izpolnjevati splošne pogoje glede veljavnosti obligacijskih pogodb. Predpisana je pisna oblika, kar določa 52. člen OZ. Kot že navedeno zgoraj je zastavna pogodba lahko samostojen pravni posel ali del kreditne pogodbe poleg tega pa še del katere druge pogodbe, iz katere izvira zavarovana terjatev, del iste zasebne listine kot zemljiškoknjižno dovolilo ali del sporazuma o ustanovitvi neposredno izvršljive notarske hipoteke.21 Kar je še pomembno za veljavno ustanovitev hipoteke, je to, da mora biti zastavna pogodba veljavna v času vpisa hipoteke v zemljiško knjigo. Obstaja tudi možnost, da pride do razveljavitve zastavne pogodbe z retroaktivnim učinkom že po vpisu v zemljiško knjigo. V tem primeru se šteje, da zastavna pogodba nikoli ni bila veljavno sklenjena, saj moramo upoštevati načelo kavzalnosti. Lastnik nepremičnine lahko zahteva izbris hipoteke, kar pa doseže z izbrisno tožbo.22 6.1.2. Zemljiškoknjižno dovolilo. Ena od predpostavk za ustanovitev hipoteke, ki jo narekuje naše stvarno pravo, je razpolagalni posel. Razpolagalni posel, ki se zahteva za ustanovitev hipoteke je zemljiškoknjižno dovolilo (intabulacijska klavzula, clausula intabulandi). Zemljiškoknjižno dovolilo je izrecna nepogojna izjava zastavitelja, to je lastnika nepremičnine, da dovoljuje vpis pridobitve hipoteke v zemljiško knjigo. Zastaviteljev podpis mora biti overjen, kar narekuje 23. člen SPZ.23 Ta institut ima v našem pravu dvojno pravno naravo. Je institut civilnega in zemljiškoknjižnega prava. V prvem primeru gre za razpolagalni pravni posel, kateri je poleg zavezovalnega posla potreben za ustanovitev, spremembo, prenos in prenehanje premoženjskih pravic. Z njim lastnik pravice na nepremičnini izjavi, da se strinja z obremenitvijo nepremičnine z hipoteko. Ob upoštevanju načela kavzalnosti mora razpolagalni prani posel temeljiti na veljavni zastavni pogodbi kot zavezovalnem pravnem poslu. V drugem primeru pa je ta institut povezan z načelom knjižnega pravnega prednik iz 9. člena ZZK-1, kateri pomeni, da se lahko opravi vknjižba proti neki osebi (lastniku nepremičnine) samo, če se le ta z njo izrecno strinja.24. 20. Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 107 21 Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006, str. 80 22 Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 108 23 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 66-67 24 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 67. 12.

(14) Že zgoraj sem omenila, da mora zemljiškoknjižno dovolilo vsebovati izrecno in nepogojno izjavo zastavitelja, da dovoljuje vpis v korist zastavnega upnika, vendar pa morajo biti poleg te izjave navedeni še nekateri podatki (spodaj navedeni v oklepajih), kateri so potrebni za identifikacijo: -. -. -. -. hipotekarnega upnika (fizična oseba: ime in priimek, emšo ter naslov stalnega prebivališča; pravna oseba: firma oz. ime, sedež in poslovni naslov ter matična številka pravne osebe), zastavitelja (fizična oseba: ime in priimek, EMŠO ter naslov stalnega prebivališča; pravna oseba: firma oz. ime, sedež in poslovni naslov ter matična številka pravne osebe), dolžnika, če ta ni ista oseba kot zastavitelj (fizična oseba: ime in priimek, EMŠO ter naslov stalnega prebivališča; pravna oseba: firma oz. ime, sedež in poslovni naslov ter matična številka pravne osebe), nepremičnine, ki se obremenjuje (njena identifikacijska oznaka), terjatve, ki se zavaruje (njena višina, zapadlost, obrestna mera in morebitna valorizacijska klavzula) in pravnega temelja za ustanovitev hipoteke.25. 6.1.3. Notarski zapis o ustanovitvi neposredno izvršljive hipoteke. Klasična oz. fiksna hipoteka pa se lahko ustanovi tudi v obliki posebnega sporazuma, in sicer v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa. Posledica takšne ustanovitve hipoteke je njena neposredna izvršljivost. Potrebno je poudariti, da v tem primeru ne gre za poseben način nastanka hipoteke. Še vedno govorimo o enakem načinu nastanka kot pri navadni hipoteki, vendar so ob tem podane posebne zahteve glede razpolagalnega pravnega posla, katere ob njihovi izpolnitvi ustvarjajo ta poseben učinek, ki mu pravimo neposredna izvršljivost.26 Notarski zapis je izvršljiva notarska listina (4. člen Zakona o notariatu 27 – ZN). Neposredno izvršljiv notarski zapis pomeni velik pozitiven premik na področju varstva upnika, saj mu od uvedbe tega instituta ni več potrebno s tožbo uveljavljati plačilo dolžnika. Pred njegovim obstojem je šele pravnomočna sodba predstavljala izvršilni naslov, na katerega je upnik lahko čakal tudi več let, z notarskim zapisom pa ima že ob sklenitvi v rokah izvršilni naslov. Dolžnika se že ob podpisu opozori na pravne posledice neposredne izvršljivosti, s čimer se ob podpisu izrecno strinja. Tako ima upnik ob zapadlosti terjatve takojšnjo možnost izvršbe.28. 25. Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006, str. 82 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 69-70 27 Zakon o notariatu, ZN, Ur. l. RS, št. 2/07 – uradno prečiščeno besedilo, 33/07 – ZSReg-B, 45/08 in 91/13 28 Vesna Rijavec, Civilno izvršilno pravo, Ljubljana 2003, str.125 26. 13.

(15) 6.1.3.1.Predpostavke za neposredno izvršljivost notarskega zapisa Predpostavke, katere morajo biti izpolnjene, da je notarski zapis neposredno izvršljiv, določata dva zakona – Zakon o notariatu (ZN) in Zakon o izvršbi in zavarovanju 29 (ZIZ). 4. člen ZN se glasi: »Notarski zapis, v katerem je določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti ali trpeti, glede katere je dovoljena poravnava, je izvršilni naslov, če zavezanec soglasje za njegovo neposredno izvršljivost izjavi v istem ali posebnem notarskem zapisu in če je terjatev zapadla.« Že na podlagi tega člena lahko izluščimo 3 predpostavke, katere morajo biti izpolnjene kumulativno, in sicer: -. da je v notarskem zapisu določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti ali trpeti, glede katere je dovoljena poravnava; zavezanec mora izjaviti soglasje za neposredno izvršljivost notarskega zapisa ter da je terjatev zapadla.. Ko vključimo še prvi in drugi odstavek 20.a člena ZIZ, pa dobimo celoto predpostavk, ki skupaj izpolnjene vzpostavijo neposredno izvršljivost notarskega zapisa: »Notarski zapis je izvršljiv, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla. Zapadlost terjatve se dokazuje z notarskim zapisom, javno listino ali po zakonu overjeno listino.«30 6.1.3.2.Vsebina notarske hipoteke 142. člen SPZ je tisti, ki določa vsebino notarskega zapisa, kateri pa je podlaga za nastanek notarske hipoteke. Notarski zapis mora zadovoljiti 3 funkcije: 1) zagotoviti mora pogoje neposredne izvršljivosti zavarovane terjatve; 2) vsebovati mora izjavo iz prvega odstavka 142. člena SPZ: »Pravni posel o ustanovitvi hipoteke je lahko sklenjen v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, v katerem zastavitelj soglaša, da se terjatev zavaruje z vknjižbo hipoteke na zastaviteljevi nepremičnini in da se po zapadlosti terjatve opravi poplačilo terjatve iz kupnine, dosežene s prodajo in izpraznitev ter izročitev nepremičnine v enem mesecu po prodaji.« 3) vsebovati mora prav tako vse elementa zemljiškoknjižnega dovolila, kot je to ravno tako določeno za navadno hipoteko v tretjem odstavku 141. člena SPZ: »Listina iz prejšnjega odstavka mora vsebovati označbo hipotekarnega upnika in dolžnika zavarovane terjatve ter zastavitelja, če ta hkrati ni dolžnik zavarovane. 29. Zakon o izvršbi in zavarovanju, ZIZ, Ur. l. RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo, 93/07, 37/08 – ZST-1, 45/08 – ZArbit, 28/09, 51/10, 26/11, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 53/14, 58/14 – odl. US, 54/15 in 76/15 – odl. US 30 Podgoršek Bojan, Notarske listine in vpis v zemljiško knjigo, 2. dnevi stvarnega in zemljiškoknjižnega prava - zbornik, Str. 80. 14.

(16) terjatve, pravni temelj, zemljiškoknjižno označbo nepremičnine, na kateri se ustanavlja hipoteka in višino ter zapadlost zavarovane terjatve.«31 Sedaj pa še nekaj več besed o vseh treh vsebinskih zahtevah notarskega zapisa. Prva zahteva se nanaša na tisti pravni posel, iz katerega izvira zavarovana terjatev, za veljavnost katerega pa ni pogoj oblika notarskega zapisa, razen če tako določa posebni predpis. Splošno pravilo iz 4. člena ZN je tisto, ki ga je potrebno upoštevati, da se vzpostavi neposredna izvršljivost zavarovane terjatve. Da je izvršba sploh možna, mora biti podan ustrezen izvršilni naslov, kar pomeni, da mora vsebovati vse potrebne podatke. To velja tudi za notarski zapis. Te podatki so podatki o: upniku in dolžniku ter predmetu, vrsti, obsegu in času izpolnitve obveznosti. To določa prvi odstavek 21. člena ZIZ. Pri drugi zahtevi se izpostavi zagotavljanje varovalne funkcije notarskega zapisa. Zgoraj navedeni prvi odstavek 142. člena SPZ lahko razdelimo na dva dela, pri katerih se prvi del vsebinsko pokriva z vsebino zemljiškoknjižnega dovolila, drugi del pa se nanaša na možnost uresničitve hipoteke. Splošna pravila o pravnoposlovni pridobitvi stvarnih pravic so podlaga za tretjo vsebinsko zahtevo notarskega zapisa, saj le ta formalno nadomešča zemljiškoknjižno dovolilo, ob tem pa ne smemo pozabiti, da mora vsebovati vse predpisane vsebine, ki so določene za vpis hipoteke v zemljiško knjigo. Gre za zahtevnejšo obliko vpisa v zemljiško knjigo, saj načelo akcesornosti narekuje, da mora zajemati tudi vse bistvene podatke o zavarovani terjatvi. 32 Poleg vsega zgoraj navedenega pa velja za notarsko hipoteko še ena posebnost. To je način vpisa v zemljiško knjigo. Ob splošnem vpisu hipoteke v zemljiško knjigo, se zapiše tudi zaznamba neposredne izvršljivosti in njena posledica je, da učinkuje tudi proti vsakemu kasnejšemu pridobitelju lastninske pravice na zastavljeni nepremičnini. Ta mora hipoteko sprejeti takšno kot je, kar pomeni v primeru notarske hipoteke, da se mora podrediti hkrati tudi neposredni izvršljivosti.33 Zaznamba neposredne izvršljivosti pomeni opozorilo, ki je zelo pomembno v prometu z nepremičninami, podrobneje pa jo ureja 91. člen ZZK-1. Podlaga za njen vpis pa je notarski zapis iz 142. člena SPZ. Oseba, ki vloži predlog za vknjižbo hipoteke in zaznambo neposredne izvršljivosti, je notar. To določa tretji odstavek 142. člena SPZ, kateri se šteje za posebno obliko zakonskega pooblastila. 34 6.1.3.3. Razlike med notarsko in navadno hipoteko Preden bom obravnavala razlike med notarsko in navadno hipoteke, je potrebno poudariti, da gre z vidika stvarnega prava v obeh primerih za enako stvarno pravico, katera pomeni, da ima hipotekarni upnik v obeh primerih prednostno poplačilno pravico – prednost ima tista hipoteka, ki je prva vpisana v zemljiško. 31. Juhart Miha, Hipoteka in neposredna izvršljivost, Pravni letopis, Inštitut za primerjalno pravo, Ljubljana 2009, str. 26 32 Juhart Miha, Hipoteka in neposredna izvršljivost, Pravni letopis, Inštitut za primerjalno pravo, Ljubljana 2009, str. 26, 27 33 Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Ljubljana 2004, str. 640. 34 Juhart Miha, Hipoteka in neposredna izvršljivost, Pravni letopis, Inštitut za primerjalno pravo, Ljubljana 2009, str. 27,28. 15.

(17) knjigo. Iz povedanega izhaja, da moramo iskati razlike med tema dvema hipotekama zunaj samo vsebine zastavne pravice. Prva razlika se pokaže v postopku uveljavljanja zastavne pravice. Pri navadni hipoteki je za razliko od notarske hipoteke, pri kateri je že notarski zapis sam po sebi izvršilni naslov, potrebno najprej s hipotekarno tožbo najprej ugotoviti obstoj zavarovane terjatve. Pri tem je pomembno, da upnik zahtevek hipotekarne tožbe oblikuje tako, da s pravnomočnostjo določbe pridobi izvršljiv naslov, s kateri potem lahko zahteva poplačilo. Sodna praksa je zavzela stališče, da naj se zahtevek glasi, da je toženec dolžan priznati, da je tožnik upravičen zahtevati poplačilo svoje terjatve, katero naj se opravi iz zastavljene nepremičnine. Ko tožnik vloži hipotekarno tožbo, se to lahko zaznamuje v zemljiški knjigi in s tem doseže, da ima odločba izdana po hipotekarni tožbi učinek tudi za vse pravne naslednike toženega lastnika nepremičnine. Z ustanovitvijo hipoteke z neposredno izvršljivim notarskih zapisom pa hipotekarni upnik že ima izvršilni naslov in tako izvršilni predlog lahko vloži neposredno na sodišču. In ravno to je bistvena prednost notarske hipoteke. Hipotekarni upnik se na ta način lahko izogne postopku za pridobitev izvršilnega naslova, kateri pa seveda lahko traja zelo dolgo, saj dolžnik lahko v času tega postopka uveljavlja vse ugovore, ki se tičejo obstoja zavarovane terjatve, kar čas sojenja lahko bistveno podaljša. Edina stvar, na katero mora upnik počakati preden začne s postopkom uresničitve svoje poplačilne pravice, je to, da mora terjatev zapasti. V času tega postopka, pa je dolžnik običajno uspešen zgolj z enim ugovorom, in sicer s tem, da je bila obveznost že izpolnjena. 35 6.1.3.4. Posledice pomanjkljivosti notarskega zapisa Kot smo videli zgoraj, so za notarski zapis strogo določene predpostavke, ki morajo biti izpolnjene, da je ta veljaven in da vzpostavi neposredno izvršljivost. Zgodi pa se tudi, da ima le ta lahko pomanjkljivosti, katere lahko vplivajo: -. na obliko in verodostojnost (neobstoj učinkov javne čistine, manjša verodostojnost ali sploh neobstoj dokaznik učinkov); na veljavnost procesne dispozicije (neostoj učinka neposredne izvršljivosti); na veljavnost pravnega posla (absoutna in relativna); na nastanek škode in posledično odškodninsko odgovornost notarja.. Nekatere kršitve obličnostnih zahtev lahko povzročijo izgubo lastnosti javne listine. Listina nima narave javne listine, kar pomeni, da tudi ne oblike notarskega zapisa v spodaj naštetih primerih: 1) kadar notar sodeluje brez upoštevanja domneve o nepristranskosti (v zadevah, iz katerih neposredno izhajajo pravice ali obveznosti zanj ali za druge z njim povezane osebe, ne sme sodelovati) – 122. člen ZN 2) notar ni sodeloval pri sestavi 3) listina ne vsebuje notarjevega podpisa ali žiga – prvi odstavek 38. člena in 7. točka prvega odstavka 43. člena ZN. 35. Juhart Miha, Hipoteka in neposredna izvršljivost, Pravni letopis, Inštitut za primerjalno pravo, Ljubljana 2009, str. 25-30. 16.

(18) 4) notar ne izpolni svoje dolžnosti, da mora prebrati zapis udeležencem in da ga morajo udeleženci odobriti in podpisati – 5. in 7. točka prvega odstavka 43. člena ZN, v zvezi s prvim odtsavkom 45. člena ZN) Kadar gre za drugačne primere kršitve obličnosti, kot so navedeni primeroma zgoraj, je naloga sodišča, da v vsakem konkretnem primeru presoja vpliv kršitev na verodostojnost listine. Namreč javna listina ni izvršilni naslov, če ne izpolnjuje pogojev iz 4. člena ZN. Pomanjkljivosti notarskega zapisa pa lahko vplivajo tudi na veljavnost pravnega posla, saj izvršljivost pri notarskem zapisu učinkuje tako, da izvršilno sodišče ne opravlja ponovno materialnopravnega preizkusa terjatve, katera je določena v notarskem zapisu. Vsebinske pomanjkljivosti se torej lahko uveljavljajo zgolj s tožbo, ki pa ne zadrži izvršitve.36 6.2. Nastanek hipoteke na podlagi zakona Hipoteka, ki nastane na podlagi zakona, se imenuje zakonita hipoteka. Njen nastanek je pogojen z izpolnitvijo zakonskih pogojev, brez vpisa v zemljiško knjigo (144. člen SPZ). Vendar pa je njen vpis še vedno zelo pomemben, saj v primeru, da zakonita hipoteka ni vpisana, glede dobrovernih tretjih šteje za neobstoječo. Vpis ima torej deklaratoren učinek. Imetnik hipoteke, katera je nastala na podlagi zakona, ima možnost se zavarovati pred učinki načela zaupanja v zemljiško knjigo s tem, da hipoteko vpiše v zemljiško knjigo. s tožbo lahko zahteva, da sodišče ugotovi obstoj zakonite hipoteke. Ugoditev sodišča zahtevku pa pomeni, da le ta postane podlaga za vpis v zemljiško knjigo. V slovenskem pravu je zakonita hipoteka redka. Srečamo jo v naslednjih primerih: 1) Kadar pride do delitve solastnine, lahko eden od solastnikov pridobi enovito lastninsko pravico na nepremičnini, preostalim solastnikom pa mora izplačati vrednosti njihovih deležev na nepremičnini. Njihove terjatve so zavarovane z zakonito hipoteko na nepremičnini. 2) Tisti dedič, ki je živel ali pridobival skupaj z zapustnikom, ima na premičninah in nepremičninah, katere se bodo dedovale po zapustniku, prevzemno pravico, kar pomeni, da lahko zahteva, da se te stvari izročijo njemu. Sam mora vrednost teh stvari izplačati v denarju ostalim dedičem, katerim so poleg njega pripadle te stvari. Za te terjatve zakon določa ustanovitev zakonite zastavne pravice (v primeru nepremičnine je to zakonita hipoteka). 3) Tudi v korist države se lahko ustanovi posebna zakonita zastavna pravica. Terjatve iz naslova vseh stroškov, nastalih v inšpekcijskem postopku pri nedovoljenih gradnjah pod inšpekcijskim ukrepom, pa tudi kazni in. 36. Rijavec Vesna, Izvršljiv notarski zapis, Dnevi slovenskih pravnikov 2010 od 14. do 16. oktobra, Portorož. - Str. 1150-1152. 17.

(19) nadomestil, določenih na podlagi ZGO-1, lahko država zavaruje z zakonito hipoteko na vseh nepremičninah zavezanca. 37 6.3.Nastanek hipoteke na podlagi sodne odločbe Tretja možnost nastanka hipoteke je na podlagi sodne odločbe. Ta se imenuje prisilna hipoteka in nastane z vpisom v zemljiško knjigo, kar je izjema od splošnega pravila glede nastanka zastavne pravice na podlagi sodne odločbe, katera je določena v 143. členu SPZ. Naša zakonodaja pozna tri primere, v katerih nastane prisilna hipoteka: 1) Upnik lahko predlaga sodišču na podlagi izvršilnega naslova za poplačilo svoje denarne terjatve izvršbo na dolžnikovo nepremičnino. Sklep sodišča se zaznamuje v zemljiški knjigi in s tem upnik pridobi hipoteko na nepremičnini. 2) Naslednja možnost ustanovitve te vrste hipoteke je v postopku zavarovanja. V tem primeru upnik že z izvršilnim naslovom, vendar se namesto takojšnje izvršbe odloči za zavarovanje terjatve s hipoteko. 3) Tretja možnost pridobitve hipoteke pa je s predznambo hipoteke. Ta nastane na podlagi predhodne odredbe, ki se izda na podlagi sodne odločbe domačega sodišča ali drugega organa. Glasi se na denarno terjatev in še ni izvršljiva. Upnik s tem pridobi pogojno hipoteko. 7. POSEBNE VRSTE HIPOTEK 7.1. Nadhipoteka Hipotekarno zavarovana terjatev pomeni neko premoženjsko vrednost. Tega se posebno zavedajo hipotekarni upniki, ki lahko takšno terjatev odsvojijo ali zastavijo. Pri nadhipoteki govorimo o zastavitvi te terjatve, torej je nadhipoteka zastavna pravica na terjatvi, ki je zavarovana s hipoteko (prvi odtavek 149. člena SPZ). Iz tega lahko sklepamo, da se nadhipteka ne vpisuje v zemljiško knjigo z vknjižbo temveč zgolj z zaznambo, saj ne gre za zastavitev nepremičnine. Za nastanek nadhipoteke je potrebno obvestiti dolžnika hipotekarno zavarovane terjatve. To mora opraviti zastavitelj terjatve – hipotekarni upnik. 38 7.2. Skupna hipoteka Obstajajo primeri, ko se neka terjatev zavaruje s hipotekami na več nepremičninah, pri čemer pa to lahko naredimo na dva načina. Ali z eno samo hipoteko na vseh nepremičninah hkrati ali pa se na več nepremičninah ustanovi več hipotek. O skupni hipoteki govorimo v prvem primeru, ko se z eno hipoteko za zavarovanje iste terjatve ustanovi hipoteka na več nepremičninah. 39 Niso pa vse zastavljene nepremičnine enake. Ločimo namreč glavno nepremičnino od drugih nepremičnin. Med njimi je razlika že pri vknjižbi ob nastanku hipoteke, saj se hipoteka v zemljiško knjigo pri glavni nepremičnini vpiše z vknjižbo, pri drugih nepremičninah pa z zaznambo. Takšno razlikovanje med nepremičninami. 37. Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarno pravo, GV založba, Ljubljana 2007, str. 436-437 38 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 151-154 39 Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 154. 18.

(20) pa ni bistveno pri poplačevanju upnika, saj le ta lahko zahteva poplačilo iz katerekoli zastavljene nepremičnine, ne glede na vrstni red.40 7.3. Maksimalna hipoteka Poimenovanje te posebne vrste hipoteke je vezano na znesek, za katerega jamči zastavljena nepremičnina. Maksimalna hipoteka je namreč namenjena zavarovanju terjatev, ki nastanejo iz določenega upniško-dolžniškega razmerja, poleg tega pa višina in zapadlost terjatve še nista znani ob ustanovitvi hipoteke. Tako znesek, za katerega jamči zastavljena nepremičnina ni točno znan in se zaradi tega vpiše v zemljiško knjigo maksimalen znesek, ki predstavlja zgornjo mejo, do katere se lahko jamči obremenjena nepremičnina. Pri maksimalni hipoteki dobi načelo specialnosti drugačen pomen. Hipoteka v tem primeru namreč ne varuje posamezne terjatve ampak celotno temeljno upniškodolžniško razmerje in prav to mora biti tudi vpisano v zemljiško knjigo, saj le na podlagi tega podatka lahko ugotovimo, katere terjatve iz omenjenega razmerja so zavarovane z maksimalno hipoteko. Enako kot pri načelu specialnosti se tudi načelo akcesornosti nanaša na razmerje med hipoteko in zavarovanim upniško-dolžniškim razmerjem. Povezanosti med hipoteko in točno določeno terjatvijo ni. 41 8. PRENEHANJE HIPOTEKE Prenehanje hipoteke je možno v dveh smislih – materialnem in formalnem. V materialnem smislu hipoteka preneha, če se izpolnijo pogoji za njen izbris iz zemljiške knjige. Po materialnem prenehanju takšna hipoteka obstaja zgolj formalno in posledica tega je, da hipotekarni upnik in tudi zastavitelj ne more več uporabiti te hipoteke za zavarovanje drugih terjatev. V formalnem smislu pa hipoteka preneha samo z izbrisom iz zemljiške knjige. 42 Nekaj primerov prenehanja hipoteke v materialnem smislu najdemo v drugem odstavku 154. člena SPZ: »(2) Izbris hipoteke se lahko zahteva: - če dolžnik plača terjatev, ki je z njo zavarovana; - če terjatev, zavarovana s hipoteko, preneha; - če se hipotekarni upnik odreče hipoteki; - če je ista oseba postala lastnik nepremičnine in imetnik hipoteke na tej nepremičnini; - če hipoteka s potekom časa ugasne; - če se zastavljena stvar proda za poplačilo zavarovane terjatve.«. 40. Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarno pravo, GV založba, Ljubljana 2007, str. 450-451 41 Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006, str. 142-144 42. Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV založba, Ljubljana 2012, str. 141-142. 19.

(21) Pri prenehanju v materialnem smislu torej hipoteka še ni izbrisana, ampak so šele izpolnjeni pogoji za izbris, medtem ko gre pri prenehanju v formalnem smislu ravno za ta drugi korak pri prenehanju – dejanski izbris hipoteke iz zemljiške knjige. 8.1. Izbris hipoteke iz zemljiške knjige Prenehanje hipoteke v materialnem smislu je razlog za njeno formalno prenehanje oz. izbris iz zemljiške knjige. Zemljiškoknjižno sodišče izbris opravi na predlog ali po uradni dolžnosti (npr. v primeru razlastitve s hipoteko obremenjene nepremičnine). Sodišče dovoli izbris na podlagi listine in sicer javne ali zasebne (29. člen ZZK1). Največkrat je ta listina tako imenovana izbrisna pobotnica, katera mora vsebovati zemljiškoknjižno dovolilo. To zemljiškoknjižno pa mora vsebovati točno določene elemente in sicer notarsko overjen podpis hipotekarnega upnika, ki je v zemljiško knjigo vpisan kot imetnik hipoteke, ki naj bi se izbrisala. Možna pa je tudi ugasnitev hipoteke, ki nastopi v roku desetih let od dneva zapadlosti zavarovane terjatve, vendar je tudi v tem primeru za izbris potrebno vložiti predlog, ki pa se razlikuje od prejšnjih primerov. Gre za predlog za izbris stare hipoteke, ki je urejen v 206. do 212. členu ZZK-1.43. 43. Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 146-147. 20.

(22) 9. ZAKLJUČEK Skozi diplomsko delo sem obravnavala vse ključne elemente hipoteke kot zastavne pravice na nepremičnini. Obravnavala sem jo kot celoto od njenega nastanka do prenehanja. Za hipoteko so namreč značilne določene posebnosti v primerjavi z ostalimi zastavnimi pravicami, ki jo delajo še toliko bolj uporabno v pravnem prometu. Hipoteka je namreč po svoji naravi neposestna zastavna pravica, kar pomeni, da zastavitelj ohrani posest na nepremičnini. Poleg tega je tudi knjižna stvarna pravica, kar zmanjšuje možnost zlorab s strani zastavitelja, saj so informacije o njej javnega značaja. Nekoliko bolj pa sem želela izpostaviti nastanek hipoteke na podlagi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, kateri je v praksi zelo pogost. Po mojem mnenju je neposredno izvršljiv notarski zapis z vidika upnika najbolj prijazen institut, saj ga ščiti v več pogledih. Že ko sklene obligacijsko razmerje, si zagotovi neposredno izvršljivost le tega. Ker po neizpolnitvi takoj sledi sodna izvršba, je v časovni prednosti, saj se na ta način izogne hipotekarni tožbi pred sodiščem, v kateri bi se šele ugotavljal obstoj zavarovane terjatve. Seveda pa ni ugoden zgolj za upnika, saj na drugi strani ščiti tudi dolžnika. Ščiti ga obličnost notarskega zapisa in dolžnost notarja ob sestavi neposredno izvršljivega notarskega zapisa, kar imenujemo notarjev pouk. Zato menim, da bi morali stranki ob ustanavljanju hipoteke vedno to storiti v obliki neposredno izvršljivega notarskega zapisa, kljub dodatnim stroškom, ki jima ob tem nastanejo, saj jima to zagotavlja zelo pomembno pravno varnost.. 21.

(23) 10. BIBLIOGRAFIJA 1. Stvarnopravni zakonik, SPZ, Ur. l. RS, št. 87/02 in 91/13. 2. Zakon o zemljiški knjigi, ZZK-1, Ur. l. RS, št. 58/03, 37/08 - ZST1, 45/08, 28/09, 25/11 in 14/15 – ZUUJFO 3. Obligacijski zakonik, OZ, Ur. l. RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 64/16 – odl. US. 4. Zakon o izvršbi in zavarovanju, ZIZ, Ur. l. RS št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo, 93/07, 37/08 – ZST-1, 45/08 – ZArbit, 28/09, 51/10, 26/11, 17/13 – odl. US, 45/14 – odl. US, 53/14, 58/14 – odl. US, 54/15 in 76/15 – odl. US . 5. Zakon o notariatu, Ur. l. RS, št. 2/07 – uradno prečiščeno besedilo, 33/07 – ZSReg-B, 45/08 in 91/13. 6. Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarno pravo, GV založba, Ljubljana 2007. 7. Tratnik Matjaž, Hipoteka, GV Založba, Ljubljana 2012 8. Tratnik Matjaž, Zastavna pravica, GV založba, Ljubljana 2006. 9. Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010. 10. Rijavec Vesna, Izvršljiv notarski zapis, Dnevi slovenskih pravnikov 2010 od 14. do 16. oktobra, Portorož. - Str. 1143-1153 11. Podgoršek Bojan, Notarske listine in vpis v zemljiško knjigo, 2. Dnevi stvarnega in zemljiškoknjižnega prava - zbornik, GV Založba, Ljubljana 2010, Str. 79-94 12. Juhart Miha, Hipoteka in neposredna izvršljivost, Pravni letopis, Inštitut za 13. primerjalno pravo, Ljubljana 2009, str. 31-38. 14. Juhart Miha, Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Ljubljana 2004. 22.

(24)

No results found