94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-económico
el principio de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas públicas dependientes de él. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí determinado
comercio: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos, telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fósforos son también reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la Ley Nº 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una infracción a sus disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor chileno, “las reglas allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es la legislación contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de una
reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del Código Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o químicos farmacéuticos podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o más de estos profesionales. La dirección técnica de la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico, pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurídica pueda instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En virtud de ese texto legal se derogó toda disposición legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El artículo 19
del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de ciertas personas (corporaciones eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados, etc.), norma esta última que fue suprimida al aprobarse el Código de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del
Código de Comercio prohíbe a los factores o dependientes de comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo dispone el artículo 57 del Código de Comercio. Los corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación asalariada y facilitarles la conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediación asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales en el sentido de que ellas están limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así atentarían contra la libertad de trabajo.