Los mismos Estados que, impulsados por su nivel de mayor desarrollo relativo habían impuesto el principio de no discriminación, fueron tomando distintos recaudos para soslayarlo, demostrando así el carácter irrisorio del supuesto de igualdad sobre el cual se asentó el portentoso edificio multilateral. Los ejemplos son conocidos. Entre ellos, quizás los más notorios hayan sido: el paraguas del artículo XX del GATT; la cláusula "del abuelo" que ponía a buen resguardo regulaciones nacionales preexistentes en materia de política comercial; y la "dispensa" (waiver) prevista por distintas disposiciones.
Así:
a) Con respecto al artículo XX del GATT:
Cabe una copia de sus textos más sensibles a propósito de las disputas planteadas en el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC: el encabezamiento; y los apartados b) y g):
A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discri- minación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encu- bierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir
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20 Véase, por ejemplo: WT/DS395/AB/R numeral 362, del 10 de enero de 2012. En
oportunidad de los primeros casos resueltos dentro del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, el criterio había sido más laxo. En este último sentido, véase MARÍA ANGÉLICA LARACH: "Comercio y medio ambiente en la Organización Mundial
del Comercio", documento de CEPAL LC/L 1127 del 31 de enero de 1998.
21 Additya Mattoo and Arvind Subramanian: "Four changes to trade rules to facilitate
climate change action", Center for Global Development, CGD Policy Paper 021,
Washington D.C., may 2013.
22 La Parte II incluye nada menos que la regulación de las políticas comerciales, algunas
de las cuales pasaron a ser a partir de 1995 materia de acuerdos multilaterales de
que toda parte contratante adopte o aplique las medidas: (…) b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; (…) g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales. La jurisprudencia de la OMC interpreta estas disposiciones como un mandato genérico, que debe ser apreciado en relación a los compromisos comerciales asumidos por los Estados Miembros. Por ello, el Órgano de Apelación rechazó repetidamente la pretensión de China de justificar la adopción de derechos de exportación sobre minerales al amparo de los párrafos b) y g) del artículo XX, porque entendió que debía atenerse al Protocolo de Adhesión a la OMC en lo referido a la prohibición para aplicar derechos de exportación20.
Sin embargo, desde otra vereda que propugna diversificar acciones contra las amenazas del cambio climático, se está interpre-tando que a tenor del mencionado artículo XX y siempre bajo el principio de no discriminación, ya es admisible la explicación extra-territorial de la normativa interna (comercialmente restrictiva o inductiva, según el caso) cuando procure paliativos frente al cambio climático:
The WTO acknowledges that members were permitted, under some conditions, to take trade measures to protect the global public good even when the damaging action was taking place outside the territory of the member 21.
b) Con respecto a la "cláusula del abuelo":
El Protocolo de Aplicación Provisional del GATT 1947 había dispuesto que la Parte II (artículos III a XXIII)22 sólo se aplicaría en
la OMC: trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores; libertad de tránsito; derechos antidumping y derechos compensatorios; valoración en aduana; derechos y formalidades referentes a la importación y a la exportación; eliminación general de las restricciones cuantitativas; restricciones para proteger la balanza de pagos; aplicación no discriminatoria de las restricciones cuantitativas; subvenciones; empresas comerciales del Estado; medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados (salvaguardias); excepciones generales; anulación o menoscabo, etc.
23 El artículo citado en el párrafo indicado determina: "En circunstancias excepcionales
distintas de las previstas en otros artículos del presente Acuerdo, las Partes
en vigor. La disposición parece haber sido desactivada según el artículo XVI.4 del "Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio":
Cada Miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos anexos.
Precisamente, hay que leer con cuidado cada uno de los acuerdos multilaterales, para advertir como se cuelan con disimulo algunas de esas reservas sobre la posibilidad de seguir aplicando el derecho interno aunque ya no se compadezca con la normativa multilateral. Por ejemplo, en materia antidumping, EUA logró incluir una cláusula que pone a cubierto al país por la aplicación de derechos antidumping en caso que otro Estado Miembro los impugne dentro del Sistema de Solución de Diferencias. Así, en el "Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994" conforme el artículo 17.6:
El grupo especial, en el examen del asunto al que se hace referencia en el párrafo 5 (establecimiento de un grupo especial por el Órgano de Solución de Diferencias): i) al evaluar los elementos de hecho del asunto, determinará si las autoridades han establecido adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación imparcial y objetiva de ellos. Si se han establecido adecuadamente los hechos y se ha realizado una evaluación imparcial y objetiva, no se invalidará la evaluación, aun en el caso de que el grupo especial haya llegado a una conclusión distinta.
c) Con respecto a la dispensa o "waiver" prevista por el artículo XXV.5 del GATT23:
EUA obtuvo una dispensa en 1955 que le permitió continuar aplicando restricciones cuantitativas respecto de la importación de
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Contratantes podrán eximir a una parte contratante de alguna de las obligaciones impuestas por el presente Acuerdo, pero a condición de que sancione esta decisión una mayoría compuesta por los dos tercios de los votos emitidos y de que esta mayoría represente más de la mitad de las partes contratantes. Por una votación análoga, las Partes Contratantes podrán también: (i) determinar ciertas categorías de circunstancias excepcionales en las que se aplicarán otras condiciones de votación para eximir a una parte contratante de una o varias obligaciones; y (ii) prescribir los criterios necesarios para la aplicación del presente párrafo".
determinados productos agrícolas siguiendo las disposiciones de la Sección 22 de su "Agricultural Adjustment Act" de 1933, pese a las prescripciones contrarias del artículo XI del GATT.
El artículo IX.3 del Acuerdo de Marrakech modifica el régimen de votación fijado por el GATT 1947 concediendo a la Conferencia Ministerial la atribución para "eximir a un Miembro de una obligación
impuesta por el presente Acuerdo o por cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, a condición de que tal decisión sea adoptada por tres cuartos de los Miembros…" De esta forma, el nivel
de aprobación requerido para la adopción de un "waiver" se vuelve en la OMC más restrictivo, elevando de los dos tercios requeridos en el GATT a tres cuartas partes de los Miembros de la OMC al presente. Y a continuación el artículo XI. 4 del Acuerdo de Marrakech determina que "en toda decisión de la Conferencia Ministerial por la
que se otorgue una exención se indicarán las circunstancias excepcionales que justifiquen la decisión, los términos y condiciones que rijan la aplicación de la exención y fecha de expiración de ésta. Toda exención otorgada por un período de más de un año será objeto de examen por la Conferencia Ministerial a más tardar un año después de concedida, y posteriormente una vez al año hasta que quede sin efecto". Así, el párrafo completa la tarea de ajuste del instituto del
"waiver" dado que en el nuevo régimen de eximición de obligaciones de la OMC las mismas quedan supeditadas a un plazo máximo, debiendo además la Conferencia Ministerial ponderar las circunstancias excepcionales alegadas por el Miembro que recurre. Es evidente la intención de restringir al máximo el otorgamiento de tales dispensas. Pero en cualquier caso, ¿por qué suponer que los "waivers" favorecerían a los países desarrollados y no a los países en desarrollo? Obsérvese que si las disposiciones del GATT 1947 y del Acuerdo de Marrakech hubieran estado dirigidas a los países en desarrollo (PED) y a los países menos adelantados (PMA), lo habrían
especificado atendiendo a las vulnerabilidades propias de estos Estados Miembros. La mención de "circunstancias excepcionales" no hace referencia, pues, a las vulnerabilidades características del desarrollo insuficiente o del agudizamiento de disparidades estructurales. En segundo lugar, en las organizaciones multilaterales se le hace mucho más fácil a los países desarrollados sumar votos favorables que a los países en desarrollo, debido a las solidaridades objetivas relacionadas con las condiciones históricas de la dominación y correlativa dependencia económica y comercial.
2.3. Una vía de escape consagrada en la OMC: el comercio