2.1.1. Equívocos o ambigüedades en la aplicación de los principios liminares
Es uniforme la interpretación según la cual, a partir de la creación de la OMC, los principios rigen no sólo para los compromisos susceptibles de cuantificación (como son típicamente los arancelarios). En cambio, bajo la égida del GATT en 1947 y hasta 1995, el multilateralismo en sentido estricto difícilmente podía ser concebido más allá de las negociaciones arancelarias. Ante la insuficiencia del GATT para responder a los desafíos de un comercio internacional cada vez más intrincado, comenzaron a sancionarse "códigos" regulatorios de distintas políticas comerciales pero que, hasta la Ronda Uruguay, no tuvieron carácter multilateral y por lo tanto dieron lugar a tratamientos discriminatorios sin que la doctrina se escandalizara por ello. Más aún, este carácter discriminatorio afectaba especialmente a países en desarrollo, que por sus inconsistencias administrativas internas y aun siendo partes contratantes del GATT por no estar en condiciones de poner en vigencia dichos "códigos", quedaban expuestos a un trato discriminatorio. En tal sentido, cabe mencionar el caso de países en desarrollo que no suscribieron en la Ronda Tokio el "Acuerdo relativo a la interpretación y aplicación de los artículos VI, XVI y XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio" ("Código de Subvenciones"). Con motivo de sus expor- taciones a países desarrollados, cuando fueron cuestionadas por presuntas subvenciones, recibieron un tratamiento menos favorable que el reconocido a las mercancías originarias de partes contratantes que en cambio habían ratificado aquel código (a la sazón, otros países desarrollados). En el caso de Estados Unidos de América, sus autoridades llegaron a aplicar derechos compensatorios contra importaciones originarias de dichos países en desarrollo sin siquiera exigir a los denunciantes locales la prueba del perjuicio invocado, tal como lo requería el referido código13.
14 GATT artículo X3.a). Los mismos términos aparecen en el Acuerdo sobre Normas
de Origen, artículo 2: "Hasta que se lleve a término el programa de trabajo para
la armonización de las normas de origen establecidas en la Parte IV, los Miembros se asegurarán de que (…) sus normas de origen se administren de manera coherente, uniforme, imparcial y razonable".
Aparentemente las cosas cambiaron a partir de la OMC, cuando se supuso que el multilateralismo había adquirido su plenitud, involucrando no sólo a las consolidaciones arancelarias sino a toda la materia negociada. Pero aquí comienzan las dudas, porque ¿cuál es el significado preciso que debería darse a la obligación de dispensar un trato calificado como "uniforme", "imparcial" y "razonable"?:
Cada parte contratante aplicará de manera uniforme, imparcial y razonable sus leyes, reglamentos, decisiones judiciales y disposiciones administrativas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo (alude a prescripciones, restricciones o prohibi- ciones de importación o exportación, o transferencia de pagos)14.
En oportunidad del primer litigio dirimido en el marco del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC ya se detectó un argumento que reflejaba la intención de una manipulación conceptual. Fue en la instancia inicial de un pleito entre Brasil y Venezuela, por una parte, y EUA, por la otra, La defensa de EUA intentó desvirtuar imputaciones de Brasil y Venezuela sobre trato desigual en las importaciones de gasolina refinada frente a la mayor permisividad reconocida a refinadores localizados en territorio estadounidense para rebajar la calidad de su gasolina. Con ese propósito se adujo:
Según los Estados Unidos, un grupo especial anterior había reconocido en su informe que puede haber casos en que la aplicación de disposiciones legales formalmente idénticas represente en la práctica un trato menos favorable para los productos importados y en que, por tanto, una parte contratante tenga que aplicar a esos productos disposiciones legales diferentes para que el trato que le da no sea en realidad menos favorable.
¿INTEGRACIÓNODESINTEGRACIÓN? TENDENCIASENEL REGIONALISMO SUDAMERICANO
15 Véase: OMC (2011). Negociaciones sobre los acuerdos comerciales regionales:
cuestiones sistémicas TN/RL/W/253.
2.1.2. Una cuestión sistémica especial: la integración económica
Las disposiciones multilaterales sobre integración económica constituyen un problema sistémico en por lo menos dos aspectos. Desde el punto de vista sustantivo, la integración económica se justificó como excepción pautada al principio de no discriminación en tanto mecanismo de "aceleración" hacia la liberalización comercial, lo que dio lugar a la exigencia de incluir en dichos acuerdos de integración una materia abarcadora de "lo esencial del comercio" entre los Estados involucrados. Y desde el punto de vista procedimental se diseñaron distintos instrumentos de control o monitoreo a esos efectos. Ninguno de estos aspectos ha tenido visos de realidad. Más aún, los procesos de integración económica han seguido un camino inverso: sobre la base de compromisos caratulados como de integración económica se han extendido y profundizado los tratamientos dis- criminatorios abriendo brechas cada vez más profundas dentro del orden multilateral; en tanto el monitoreo ha tendido a desaparecer.
(i) Habida cuenta de los requisitos de cobertura para formalizar compromisos de integración: con relación al comercio de bienes, ¿qué significa "lo esencial del comercio"? (artículo XXIV GATT 1947); y con relación al comercio de servicios, ¿qué significa "cobertura sectorial sustancial"? (artículo V GATS 1995). En el marco de la Ronda Doha, la dilucidación de estos conceptos pasó a ser uno de los temas llamados "sistémicos". En un informe del 21 de abril de 2011, el Presidente del Grupo de Negociación sobre las Normas declaró que persistían entonces las diferencias conceptuales acerca de los criterios para medir dichas esencialidades o sustancialidades. Según dicho informe, "alrededor de un tercio de las propuestas
presentadas se refirió al establecimiento de un punto de referencia mínimo para "lo esencial de los intercambios comer- ciales" sobre la base del comercio bilateral, de las líneas arancelarias, de ambos o de un promedio combinado de ambos.
Se propuso que "lo esencial de los intercambios comerciales"
se midiera tanto a la entrada en vigor como al final del período de transición. Asimismo, se formularon propuestas con respecto a la aclaración de la evaluación cualitativa de "lo esencial"15.
16 Véase: OMC (2006). Transparency Mechanism for regional trade agreements WT/
L/671.
(ii) Acerca del control o monitoreo, el 6 de febrero de 1996 el Consejo General adoptó una Decisión por la cual estableció el Comité de los Acuerdos Comerciales Regionales. A dicho órgano se le fijó el mandato de "realizar el examen de los Acuerdos Comerciales regionales" (previstos por el artículo XXIV del GATT, V del GATS y por la Cláusula de Habilitación para los acuerdos preferenciales entre países en desarrollo). El fracaso del procedimiento de monitoreo tal como había sido diseñado hizo que el 29 de junio de 2006, en el marco de la Ronda Doha, el Grupo de Negociación sobre las Normas emitiera un Proyecto de Decisión denominado "Mecanismo de Transparencia para los Acuerdos Comerciales Regio- nales". Dicha Decisión fue adoptada por el Consejo General con carácter provisional desde el 14 de diciembre de 200616.
Según ella, la exigencia a los Miembros para que participen en nuevas negociaciones encaminadas a la conclusión de Acuerdos Regionales queda circunscripta a procurar "que
la OMC sea informada al respecto. Luego los Miembros
deberán notificar la ratificación y proporcionar los textos de lo acordado. La información habrá de distribuirse a los Estados Miembros y "como norma, se dedicará una sola
r e u n i ó n f o r m a l a e x a m i n a r c a d a A c u e r d o R e g i o n a l notificado".
2.1.3. Márgenes de maniobra
Numerosas disciplinas incorporadas a los Acuerdos Multi- laterales de la OMC otorgan márgenes de maniobra a los Estados Miembros para cumplir con los principios y criterios fijados en dichos Acuerdos. El carácter intergubernamental de los compromisos y la falta de exhaustividad de dichas disciplinas los justifican, como ya había reconocido la jurisprudencia del GATT:
En los casos en que una parte contratante no tiene razona- blemente a su alcance una medida compatible con otras disposiciones del Acuerdo General, esa parte contratante debe utilizar, de las medidas que tenga razonablemente a su alcance,
¿INTEGRACIÓNODESINTEGRACIÓN? TENDENCIASENEL REGIONALISMO SUDAMERICANO
17 Caso "Estados Unidos/art.337 de la Ley Arancelaria de 1930, IBDD 36S/402,
párrafo 5.26 (7 de noviembre de 1989). El mismo razonamiento puede encontrarse en el caso "Tailandia/Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos", IBDD 37S/222, párrafo 75, 7 de noviembre de 1990.
18 Tal como se refiere más adelante, este es un argumento de EUA para cuestionar
la eficacia actual del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC. Precisamente cuando las condiciones de la economía global requieren un afinamiento de las negociaciones, el Sistema ha dejado de ser utilizado como recurso de negociación antes de formalizarse las controversias dentro de la esfera arbitral. La posición de EUA fue expuesta en la Conferencia Ministerial de Buenos Aires de 2017.
aquella que suponga el menor grado de incompatibilidad con las otras disposiciones del Acuerdo General17.
¿Qué habrá de entenderse como "medidas razonablemente a su alcance" y "menor grado de incompatibilidad? Es una nebulosa que sólo puede ser disipada ex post y casuísticamente, dentro del Sistema de Solución de Diferencias.
2.1.4. Inviabilidad de las retaliaciones
Durante al menos la primera década de funcionamiento el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC mereció justificados plácemes por su capacidad disuasiva. En este sentido deben anotarse dos cualidades del Sistema: una presión coercitiva gradual atribuible a la misma progresión de los mecanismos establecidos para dirimir las disputas; y la posibilidad de los litisconsorcios o asociaciones
"ad hoc" entre Estados Miembros agraviados por una misma causa,
más allá de las diferencias de intereses que pudieran separarlos. Sin embargo, aquella virtud asignada a la gradualidad coercitiva fue perdiéndose en la medida que los Estados Miembros tendieron a pasar por alto las fases iniciales de avenimiento e instando rápidamente a la etapa arbitral18. Y pese a los litisconsorcios, la
resolución de las disputas entre Estados Miembros con distinto nivel de desarrollo ha tropezado una y otra vez con los inconvenientes derivados de esas diferencias. En este último aspecto, es muy conocido el caso del litigio planteado por Brasil a EUA a partir del año 2002 por las subvenciones al algodón. Habiendo logrado Brasil pronunciamientos a su favor y ante la reticencia de EUA, fue habilitado en 2009 para la aplicación de retaliaciones. Sin embargo, a la hora de su aplicación debió lidiar con los ligámenes comerciales
19 Véase "Brasil e EUA assinam memorando que encerra contencioso do algodao",
en el sitio web del Ministerio de Desenvolvimento, Industria e Comercio Exterior de Brasil, nota fechada el 01/10/2014.
entre ambos países que en algunos rubros implicaban la afectación, por las retaliaciones, del aprovisionamiento de bienes finales e insumos originarios de EUA. Estas dificultades favorecieron la posición negociadora de EUA que en 2010 obtuvo la suspensión de las retaliaciones mediante una oferta paliativa que de todos modos incumplió en 2013. En octubre de 2014, a través de un nuevo Memorando de Entendimiento, EUA se comprometió a reajustar sus programas de crédito y garantía a las exportaciones, pero la Cancillería brasileña entonces advirtió sobre riesgos sobrevinientes que pudieran derivar de la sanción de una nueva ley agrícola de EUA, entonces en ciernes19.