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Práctica Médica.

La Constitución de Montecristi (Ecuador, 2008)trajo como una de las novedades y en la línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores constituciones a nivel mundial (Miguel Carbonell), la llamada responsabilidad profesional.

El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitución le dio carta de ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional (médico, abogado, ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo párrafo de la disposición citada, sin que haya expresa referencia a la responsabilidad civil y penal, a la que si se refiere el primer párrafo. Dice la Constitución: "Art. 54.- Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén

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de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore. (Ecuador, 2008)

Ante el debate social que se ha generado con respecto al nuevo Código Orgánico Integral Penal (COIP), que se encuentra en trámite en la Asamblea Nacional y específicamente la tipificación de la mala práctica profesional, debo señalar varios aspectos que son necesarios y relevantes para que la comunidad ecuatoriana que vive en Latinoamérica, Caribe y África conozca de primera mano la verdad de los acontecimientos.

Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas".

No es cierto que la responsabilidad por una mala práctica profesional surgió con la actual constitución, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a más de un profesional, principalmente médico, por la acusación de un ejercicio abusivo de la profesión que se traduce en un acto de mala práctica médica.

La situación de la llamada mala práctica médica ha llegado inclusive a conocimiento de la Comisión Interamericana de DD.HH. que consideró procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que se sustanciará en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el caso Albán Cornejo y

otros vs. Ecuador. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Otra importante

jurisprudencia se da en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador. Sentencia de 23 de mayo de 2013, que sugerimos revisar por los datos consignados up supra.(Alberto Zaffaroni & Raul Bueres, 2009)

La doctrina penal enseña que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representación denominada también culpa consciente o de primer grado en que sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin

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representación o de segundo grado, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatención, etc.(Zaffaroni, 2006)

El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el Artículo 27 expresando: “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”.(Zambrano Pasquel, 2014)

El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva (Gunther Jakobs & Claus Roxin, 2007). Recordemos que el Artículo 28 de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que el juez para resolver debe acudir a la ley, al derecho, a la doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal doctrinario con que cuenta el Juez de Garantías Penales para resolver es formidable.

He aquí una diferencia sustancial en la estructura de los tipos dolosos con los culposos, porque en los primeros la norma que prohíbe o que ordena es diferente para cada tipo de delito ("no matar", "no hurtar", "no injuriar"), en tanto que en los tipos culposos la norma es única y se la consagra como el "deber de cuidado" que conmina a todos a conducirse en el tráfico diario (la vida de relación diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaución que evite el peligro o el daño a determinados bienes jurídicos.(Alberto Zaffaroni & Raul Bueres, 2009)

En abono de residenciar a la culpa como parte de la acción típica, debe considerarse que de esa manera se reputarán como atípicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de daño en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del médico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte.

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En el caso mencionado del médico, en nuestro criterio si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado, indiscutiblemente no hay acción típica culposa jurídica sino simplemente una acción atípica.22

Aquellos conflictos en que se requiere el ejercicio del poder punitivo, suele resolverlos el Derecho Penal, el Dr. (Zaffaroni, 2006) En su capítulo 10; analiza a la Teoría del Delito como un sistema de filtros que permiten abrir sucesivos interrogantes acerca de la respuesta habilitante de un poder punitivo por parte de las agencias jurídicas.

Bueres y Zaffaroni, (Responsabilidad Médica, Aspectos Penales, 2008), afirman que la Teoría del Delito, es la elaboración de categorías analíticas, en orden de las cuales se reflexiona en cada caso la existencia o no del delito.

Ambas acepciones coinciden en ubicar a la teoría del delito como un medio técnico jurídico de categorización, para establecer el hecho y la responsabilidad en los delitos, por lo tanto cumple una importante función práctica, permitiendo facilitar el planteo y decisión de las causas.

Para (Hegel, 2013) la pena era la reafirmación del derecho, por aplicación del principio lógico de que la negación de la negación es la afirmación: “el delito es la negación del derecho y la pena es la negación del delito, o sea, la afirmación del derecho”, (Derecho Penal Parte General, Pág. 400).

Señala el Dr. (Zaffaroni, 2006) “la tipicidad, debe verse como un terreno de conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, el primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario; el segundo, por su mayor limitación racional”.

Se puede afirmar que el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de

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pragmas conflictivos, valorando limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión jurídica, en tanto que la tipicidad es una característica de la acción y el juicio de tipicidad es la valoración jurídica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la acción.

Señala el autor Dr. (Zaffaroni, 2006) pag.432, 433, tradicionalmente, se entiende por tipo la palabra alemana Tatbestand, se trata de una traducción sólo aproximativa, o un error, pues etimológicamente tipo reconoce, tanto en sánscrito como en griego, el sentido de “golpe o huella de un golpe”.

Análisis de la Medicina Legal y Legislación Penal.

Principio General del Derecho.- Quien invoca la producción del daño debe probar

la efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la producción del daño.

Esta condición deriva del principio general del derecho vigente, que establece a cargo de quien invoca un daño y un perjuicio, la obligación de probarlo y acreditarlo.

Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta profesional que deben ser siempre adoptadas por dichos profesionales, para procurar su mejor defensa ante la acusación.

Negligencia (Carencia de atención en el acto médico es el descuido, omisión o falta de aplicación que provoca el daño).

Impericia (Carencia de conocimientos mínimos o básicos necesarios para el

correcto desempeño de la función profesional).

Imprudencia (Carencia de moderación que lleva a una actitud temeraria) e

Inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo.

Que son las únicas formas en las cuales se puede juzgar el error médico, sino existiera ninguna de ellas, el error se debe a causas que van desde el azar hasta el efecto adverso idiosincrático y que no son punibles por la ley.

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De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia, impericia o negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clínica, la que debe contener además las pertinentes observaciones de quien las redacta.

Otro elemento hábil en la defensa del agente de la salud, será el previo consentimiento informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las conductas terapéuticas que se vayan implementando, así como la razón que las aconseja.

El consentimiento informado por escrito, es legalmente exigible en todos los casos y es siempre, en todos los juicios derivados de "mala praxis", un antecedente evaluado por los jueces.

En nuestro país no hay especialización en derecho médico, como ocurre en otras áreas, penal, civil, inquilinato, transito, antes del COIP, si el paciente no moría, el caso era investigado como un delito de lesiones, en otros se aplicaba la figura de homicidio inintencional.

Desde la teoría de la Medicina Legal y la Legislación Penal, referida a la responsabilidad profesional propiamente dicha, debe contemplar delitos CULPOSOS (hay culpa no dolo y este es el matiz más importante) y la ley debe ser clara en definir las FORMAS DE CULPA definidas en varias legislaciones de otros países tales como:

En el Código Penal del Perú se establece en su Artículo 111.- Homicidio culposo.- La pena privativa de la libertad será no menor de un año ni mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y no menor de un año ni mayor de seis años cuando sean varias las víctimas del mismo hecho.”

En el Código Penal de Colombia en su “Artículo.- 23.- Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.”

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En el Código Penal de Argentina en su “Artículo 84.- Será reprimido con prisión de seis meses a cinco años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco a diez años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.”

En el Código Penal de Chile en su “Artículo 491.- El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.”

Análisis Crítico Jurídico sobre la Disposición Legal para sancionar errores de Mala Práctica Médica.

Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales

engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.

Origen de la Obligación Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la

mala praxis - Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho Penal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio, y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes.

El derecho del paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela a su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente

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o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.

El concepto solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exeptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso.

Como limitación de la solidaridad se contempla la situación de los agentes de la salud, cuando en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes etapas del mismo, realizadas, finalizadas y sin consecuencias dañosas que se proyecten a las etapas siguientes del tratamiento. Es decir, que concluído el tratamiento, para imputar un nuevo daño, el actor deberá probar que es consecuencia del anterior en forma inmediata o mediata.

La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la acción como la omisión dañosa.

Si los profesionales de la salud, en este o en cualquier otro caso infringieron con el deber objetivo de cuidado, si no cumplieron con las leyes, con los reglamentos, con las ordenanzas, si no contaron con los equipos necesarios o si la intervención quirúrgica no era necesaria y sin embargo se la hizo los peritos que pueden ser calificados a través del Consejo Nacional de la Judicatura o una terna que se puede solicitar al Ministerio de Salud serán los que determinen las posibles responsabilidades de los profesionales de la salud.