Additional Considerations

burocrática que algunas entidades territoriales no pueden asumir, por ese motivo se interesa

que se aumenten los umbrales para los entes regionales, reduciéndose la mencionada carga

para determinados contratos que no presentan un interés transfronterizo claro en función de

su cuantía

576

.

Por lo tanto, en la fijación de las cuantías a partir de las cuales es necesario dotar al contrato

de una publicidad comunitaria, por parte de las instituciones comunitarias debe hacerse

ponderando dos elementos cuales son: la capacidad de gestión o de asunción de cargas

burocráticas, tanto del ente que ofrece el contrato como de los empresarios a los que va

dirigido

577

; y el fomento de la creación de un mercado interior de contratos públicos libre y

competitivo. Creo que este doble criterio de ponderación es una manifestación, en el ámbito

de la contratación pública, del principio de proporcionalidad en el sentido que exige una

ponderación de los distintos intereses en juego a la hora de establecer los umbrales de

aplicación (que van acompañados de mayores cargas formales), téngase en cuenta que la

finalidad del derecho comunitario es facilitar la concurrencia, dejando un margen de

negocio en el mercado de la contratación pública a empresas medianas y pequeñas, que no

pueden asumir todas las cargas formales que se les imponen cuando el contrato está

armonizado.

4. Clasificación de los contratos de Servicios.

576

Dictamen de l Co mité de las Regiones sobre “La evaluación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios” cdr 370/ 95, Diario Ofic ial C 126 de 29/ 04/ 1996, que dice que: “Un ele mento importante en la aplicación de la Directiva es el valor umbral que da lugar al procedimiento de contrato público….El bajo umbra l actual obliga a realiza r lic itaciones que no son interesantes para el mercado. Se este modo, se da el caso que, debido al nivel del u mb ral, entidades adjudicadoras muy pequeñas siguen teniendo que recurrir, pese a todo, a la Directiva regula rmente. Esto sucede, sin duda, cuando deben sumarse los diferentes años de un contrato o cuando deben considerarse un todo los importes de entidades adjudicadoras que actúan en colaboración. La carga administrativa que supone estos procedimientos de adjudicación es demasiado elevada en comparac ión con los beneficios que se esperan obtener.”.

577 _{En este sentido el Dicta men del Co mité de las Regiones sobre “La evaluación de los procedimientos de} adjudicación de los contratos públicos de servicios” cdr 370/ 95, Diario Ofic ial C 126 de 29/04/1996, ha puesto de manifiesto que el exceso de cargas burocráticas que puede implicar un contrato sujeto publicidad comunitaria, puede provocar un efecto inverso al perseguido por la Directiva, en la que med ida de que esas cargas pueden llegar a retraer a un pequeño- mediano empresario de presentar una oferta, motivado por las elevadas cargas que tiene que asumir.

152

Los criterios de clasificación de los contratos de servicios son diversos, en este trabajo se

hace uso de tres: el primero, consistiría en tomar en consideración los contratos enumerados

en el Anexo II del TRLCSP; en el segundo, se resucita la distinción de los contratos en

función del hecho de que prime o no el componente intelectual de la prestación

578

; y el

tercero, viene importado del derecho comunitario.

4.1) Servicios comprendidos en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público.

El artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público hace uso de

un Anexo II

579

para facilitar la aplicación de la misma

580

, en particular con el Anexo II se

pretenden perfilar los contratos que se ven sujetos a la normativa comunitaria, siendo su

origen en nuestro ordenamiento jurídico precisamente la influencia comunitaria. Sería

posible dentro del Anexo II hacer una subclasificación que comprendería las categorías 1 a

16 (recogidos en el anexo II.A), por un lado; y por otro, las categorías de la 16 a la 27

(recogidos en el anexo II.B); los primeros tipos de contratos serían aquellos que están

sometidos a la Directiva 2004/18/CE,

581

y los segundos los que no están sometidos a esa

directiva.

No se debe olvidar que el contrato de servicios constituye una prestación de hacer

consistente en el desarrollo de una actividad o en la consecución de un resultado, diferente

de una obra o de un suministro (así lo dice la LCSP), por lo tanto la clasificación de

contratos que hace el Anexo II no agota la diversidad de categorías de contratos de servicios

que pueden existir, circunstancia esta que es asumida tanto por el legislador nacional como

578 _{Decimos que resucitamos ese criterio, porque la normativa anterior a ludía, co mo sabemos, a los contratos} de consultoría y asistencia que se diferenciaban de los de servicios por el hecho de prima r e l co mponente intelectual de la prestación.

579

Al igual que hace el a rtículo 7 de la Directiva 2004/18/ CE. 580

El artícu lo 10, in fine de la Ley de Contratos del Sector Público, d ice que: “...A efectos de aplicac ión de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II” .

581

153

por el comunitario, al recoger la categoría 27

582

, que lleva por rúbrica “Otros servicios”, lo

que constituye en definitiva una cláusula abierta que permitiría que entraran por la misma

todo tipo de servicios diversos

583

.

Una vez hechas las consideraciones preliminares acerca de la razón de ser del anexo II, se

pasará al análisis de cada una de las diferentes categorías que se incluyen en el mismo.

Categoría 1: “Servicios de mantenimiento y reparación”: Este tipo de servicios no plantea

ningún tipo de problema interpretativo, se trataría de una prestación de hacer consistente en

el desarrollo de una actividad de carácter material. Este tipo de contratos se usan para

realizar labores de mantenimiento y conservación de edificios públicos, o para mantener

equipos informáticos en dependencias administrativas, se trata de un contrato cuyo objeto

es relativamente frecuente en la Administración Pública (por ejemplo reparación de aire

acondicionado en un edificio público). Analizando las distintas variedades de prestaciones

que abarca este tipo contractual, se observa que la denominación con la que se califica la

categoría se queda pobre, o incompleta, sobre todo teniendo en cuenta las prestaciones que

abarca, que no sólo son operaciones de mantenimiento y de reparación, sino que también se

incluyen servicios de instalación. Por ese motivo, la dominación más adecuada para esta

categoría sería la siguiente: “Servicios de mantenimiento, reparación e instalación”, con la

misma se abarcarían todas las prestaciones que se pueden contratar con cargo a esta

categoría. Creo que la introducción de la anterior previsión estaría más acorde con la

finalidad de la delimitación de las diferentes categorías contractuales, ya que todas las

definiciones de las categorías tienen un carácter marcadamente descriptivo.

582 _{Esta categoría la reconoce el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público, y el Anexo II B de la} Directiva 2004/18/CE.

583

Acerca de esta cláusula abierta la Memo ria que acompaña al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, dice que: “ Para los contratos de servicios, caracterizados en la directiva por referencia a una lista de categorías (que ha sido trasladada al anexo II de la ley) ha sido necesario dar una definic ión, sin precedente en la LCAP ni en la propia directiva, que permita restringir el juego potencialmente ilimitado de la última de las categorías recogidas en el ane xo (“otros”).

154

Una enumeración de este tipo de contratos la encontramos en el Reglamento 213/2008 de la

Comisión de 28 de noviembre de 2008, que modifica el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del

Parlamento y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos

públicos (CPV), y las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del

Consejo sobre los procedimientos de los contratos públicos, en lo referente al CPV, la

misma se integra a pie de página

584

.

Categorías 2

585

, 3

586

y 4

587

: Estas categorías comprenden varios tipos de contratos cuya

actividad consiste en el transporte, tanto por vía aérea como terrestre

588

. La sistemática

aparente de estas tres categorías es la siguiente en la categoría 2, se incluyen servicios de

transporte por vía terrestre, en la categoría 3 se incluyen los servicios de transporte aéreo, y

en la categoría 4 los servicios de transporte de correo (tanto por carretera como aéreo). No

obstante la delimitación presenta algunos rasgos asistemáticos, debido a que en la categoría

2 se incluyen determinadas prestaciones del servicio de correos.

Dentro de la categoría 2, el citado anexo incluye servicios diversos, que se integran a pie de

página

589

.

584_{Servic ios de reparación y mantenimiento, entre otros se encuentran los siguientes:}

- Servic ios de reparación, mantenimiento y servicios asociados de vehículos y equipo conexo - Servic ios de reparación y mantenimiento de vehículos de motor y equipo asociado

- Servic ios de administración, reparac ión y mantenimiento de parque de vehículos - Servic ios de gestión de parque de vehículos

- Servic ios de soporte de parque de vehículos

-

585

Categoría 2: “Serv icios de transporte por vía terrestre, inc luidos servicios de furgones blindados y servicios de mensajería, e xcepto transporte de correo.”.

586

Categoría 3: “ Servic ios de transporte aéreo: transporte de pasajeros y carga, excepto el transporte de correo.”.

587

Categoría 4: “Transporte de correo por vía terrestre y por vía aérea” . 588

Excepto el t ransporte por ferrocarril, que se recoge en la categoría 18, y, el fluvial y ma rít imo que se recoge en la categoría 19.

589

Servic ios de transporte (e xclu ido el transporte de residuos), entre los que encontramos: - Servicios de transporte por carretera

- Servicios de transporte por la vía pública - Servicios de taxi

155

Dentro de la categoría 3 el Reglamento incluyen los servicios que se pasan a pie de

página

590

.

En la categoría 4 el Reglamento incluye los servicios que se pasan a nota a pie de página

591

.

Dentro de la categoría 5, se incluyen los siguientes servicios: Categoría 5: “Servicios de

telecomunicación”: Por telecomunicación debemos entender un Sistema de comunicación

telegráfica, telefónica o radiotelegráfica y demás análogos

592

. Resulta nuevamente

aclaratoria la enumeración que contiene el Reglamento (ver nota a pie

593

).

-

590

Servic ios de transporte aéreo, algunos de los cuales son: - Servicios de transporte aéreo regular

- Servicios de transporte aéreo no regular

- Alquiler de medios de transporte aéreo con tripulación - Alquiler de aeronaves con tripulación

-

591 _{Transporte de correspondencia por carretera, entre los que se encuentra:} - Servicios de transporte de paquetes

- Servicios de transporte de correo aéreo regular - Servicios de transporte de correo aéreo no regular - Servicios de telecomunicación

-

592

Así define teleco municac ión el Dicc ionario de la Lengua de la Real Academia Española, en su vigésimo segunda edición.

593

Servic ios de telecomunicac iones, algunos de los cuales son: - Servicios telefónicos y de transmisión de datos - Servicios de teléfonos públicos

- Servicios de telefonía local

- Servicios de telefonía de larga distancia - Servicios de telefonía móvil

156

Categoría 6: “Servicios financieros: a) servicios de seguros

594

, b) servicios bancarios y de

inversiones

595

.”. Sobre este tipo de servicios cabe recordar que cuando los mismos se

concierten por una Administración Pública, no tendrán la naturaleza de administrativos,

sino de privados

596

.

Llama la atención el hecho de que la Ley excepcione de la regla general de la calificación

del contrato como administrativo a los servicios financieros y a los de seguros. En este caso,

la presencia subjetiva de la Administración en la relación jurídica típica, no es suficiente

para verla revestida de imperium, quebrando las potestades y prerrogativas públicas ante la

presencia de un banco o de una compañía aseguradora. N uestra mejor doctrina justifica la

solución legislativa en la imposibilidad o inconveniencia de someter a las entidades

bancarias a potestades administrativas

597

. Como tendremos ocasión de comprobar más

adelante, esta no es la solución que se ha tomado en Francia, en el país vecino la regla

general es el carácter administrativo de todos los contratos dedicados a servicios

594

La importancia que tienen los seguros de responsabilidad en el ámbito de las Admin istraciones Públicas ha sido destacada por J.M BUSTO LA GO, El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones Públicas: la acción directa contra la compañía aseguradora, Aranzadi Civil núm. 22/2001, 2001, dice esta autor que la principal ventaja que presenta este el pago de las primas del seguro para la Admin istración, es que aunque el importe de la prima sea elevado es presupuestariamente previsible .

595 _{Dentro de estos servicios la Directiva co munitaria e xc luye los siguientes: Los servicios financieros} relativos a la e misión, co mpra , venta y transferencia de títulos u otros instrumentos financieros, y los servicios prestados por los vascos centrales. Quedan también e xclu idos los servicios consistentes en la adquisición de inmuebles o alquiler, con independencia de cuáles sean sus modalidades financieras, de terrenos, edific ios ya existentes u otros bienes inmuebles relac ionados con los derechos sobre dichos bienes; no obstante, los servicios financieros prestados bien al mis mo tie mpo, bien con anterioridad o posterioridad al contrato de adquisición o de arrendamiento, en cualquiera de sus formas, se regularán por lo dispuesto en la presente Directiva (copia te xtua l de la Directiva 2004/18/CE, y de la LCSP).

596

Así lo dice e l a rtículo 19.1.a de la Ley de Contratos del Sector Público.

597

FUERTES LÓPEZ, M., Los problemas de la delimitación entre los contratos administrativos y privados de las administraciones públicas, Repertorio de jurisprudencia Aranzad i, nº6, 2000, dice que: En consecuencia, la nueva regulación respeta, por un lado, la Directiva al sujetar su preparación y adjudicación a las normas contenidas en la Ley, esto es, con lo que se garantizan los principios de publicidad y concurrencia; pero, por otro lado, respeta la conciencia tradicional de considerar que estos contratos financieros se rigen por las clásicas reglas privadas, mercantiles, al no requerirse, en teoría, una especial protección del interés público y un despliegue de prerrogativas de la Administración.

157

financieros, con una serie de excepciones que afectan a determinados contratos que son

calificados como privados.

La solución legislativa adoptada por el legislador español es criticable y supone una

contradicción en sí misma con respecto a lo que supone la categoría de contrato

administrativo. Si entendemos que el contrato administrativo tiene su origen, en la

necesidad de dotar a la Administración de prerrogativas en determinadas relaciones

jurídicas, con el fin de lograr una mejor tutela de los intereses públicos, no se encuentra

justificación alguna a desposeerla cuando contrata un servicio de los incluidos en la

categoría 6. La anterior dicotomía no parece ni adecuada, ni coherente con la opción que ha

tomado el legislador español a favor de la categoría del contrato administrativo, ya que o

bien los contratos se configuran como administrativos con todas sus consecuencias, o se

califican como privados.

Dentro de este tipo de servicios el Reglamento comunitario incluye los servicios que se

indican a pie de página

598

.

Categoría 7: “Servicios de Informática y servicios conexos”, estos tipos de servicios que ya

tienen una gran importancia, previsiblemente están llamados a tener una mayor en el futuro

debido al contexto en el que se mueven las Administraciones Públicas y el Sector Público

en el momento actual, marcado por los continuos cambios y avances tecnológicos

599

. A

598

Servic ios financie ros y de seguros, se pueden citar los siguientes: - Servic ios bancarios y de inversión

- Servic ios bancarios

- Servic ios prestados por los bancos centrales - Servic ios de depósito de fondos

599

Co mo muestra de este contexto en el que se mueve la Admin istración Pública en el mo mento actual, podemos citar la Ley 11/ 2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por med ios electrónicos; la aplicación de esta Ley y las propias exigencias que impone a la Ad ministración la sociedad actual harán que este tipo de contratos sean uno de los tipos de contratos estrella de los recogidos por la Ley de Contratos del Sector Público.

158

todo ello se debe añadir que para la LCSP

600

la realización de programas de ordenador

601

a

medida tiene la consideración de contrato de servicios. Dentro de la categoría 7 el

Reglamento comunitario sitúa a los siguientes contratos (ver nota a pie

602

). Hay que

destacar que dentro de esta categoría se incluyen los servicios informáticos de carácter

marcadamente intelectual, reservando los que tienen un componente material para la

categoría 1. (ya vista).

Categoría 8: “Servicios de investigación y desarrollo

603

”: Estos contratos se caracterizan

por el carácter intelectual de sus prestaciones al igual que los recogidos en la categoría 7

anteriormente mencionada, al igual que los anteriores también están llamados a jugar un

papel importante en el marco de la globalización

604

, ya que la investigación y el desarrollo

son las piedras angulares sobre las que han de asentarse los intentos de ganar

competitividad en los mercados internacionales por parte de nuestro país. La enumeración

de los mismos se incluye como nota a pie

605

.

600

Así lo dice e l a rtículo 9.3.b de la LCSP. 601

T. ROSEM BURJR, El programa informático, Revista Qu incena fiscal Aran zadi núm. 21/ 2008, d ice que: “El progra ma informático es un combinado de órdenes que le dice al ordenador lo que tiene que hacer. La e xpresión de un conjunto de instrucciones dadas a una máquina de trata miento de información para cu mp lir una función o resultado particular.”.

602_{Mantenimiento y reparación de máquinas de ofic ina}

- Mantenimiento y reparación de máquinas de contabilidad de oficina - Mantenimiento y reparación de calculadoras y máquinas de contabilidad - Mantenimiento y reparación de equipo informático

- Mantenimiento y reparación de ordenadores «mainframe» - Mantenimiento de ordenadores «mainframe»

-

603 _{Tanto la Direct iva /CE, como la LCSP e xceptúan los servicios de investigación y desarrollo distintos de} aquéllos cuyos resultados corresponden al poder adjudicador para su uso exclusivo, sie mpre que éste re munere íntegra mente la prestación del servicio.”.

604

R. RIVERO ORTEGA, Derecho administrativo económico, Marcial Pons , op. cit. pág. 37, d ice sobre la globalizac ión que: “ ...sin detenerse en la globalización, palabra utilizada para describ ir un conjunto de fenómenos de distinta índole ( tecnológica, económica, polít ica, juríd ica y cultural) cuya característica común sería la apro ximación e interre lación de los países del planeta y la universalizac ión de ciertas instituciones y formas de vida favorecidas por el auge del capitalismo o la econo mía de libre mercado...” .

605

Servic ios de investigación y desarrollo y servic ios de consultoría cone xos - Servicios de investigación y desarrollo experimental

- Servicios de investigación

159

Categoría número 9: “Servicios de contabilidad, auditoría y teneduría de libros”: Sobre este

tipo de contrato MEN ÉNDEZ SEBASTIÁN, E.M. recuerda el carácter intelectual de este

tipo de prestación

606

. Se relacionan a pie de página

607

.

Categoría 10: “Servicios de investigación de estudios y encuestas de opinión pública”:

MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Eva María dice que en los primeros prima el componente

intelectual, mientras que en los segundos prima su carácter material

608

. Dentro de la

categoría 10 encontramos los servicios enumerados a pie de página

609

.

Categoría 11: “Servicios consultores de dirección y servicios conexos

610

”: En estos

contratos priman claramente las prestaciones de carácter intelectual

611

. Dentro de los

mismos encontramos las prestaciones incluidas a pie de página

612

.

-

606

E.M . MENÉNDEZ SEBASTIÁN, El contrato administrativo de..., pág. 180, dice que: “ Respecto a esta prestación esta claro su carácter de contrato de consultoría y asistencia debido al carácter intelectual y a la profesionalidad de los contratistas.”.

607

Servic ios a e mpresas: legislación, mercadotecnia, asesoría, selección de personal, imprenta y Seguridad - Servicios de contabilidad, de auditoría y fiscales

- Servicios de contabilidad y auditoría - Servicios de contabilidad

-

608

E.M. M ENÉNDEZ SEBASTIÁ N, El contrato administrativo de..., pág. 181, d ice que: “ El prime ro de los

In document The role of the firm for public policies (Page 145-150)