4.5 Welfare Analysis
4.5.1 Tax Competition Results
La nueva estructura de la LCSP
359(ahora TRLCSP) requiere el manejo de conceptos,
sistemáticas o categorías que nos ayuden en interpretación de esta norma
360elaborados en
la legislación anterior. Sin embargo no puede olvidarse que con la LCSP han aparecido dos
nuevos conceptos o categorías, hasta ahora eran desconocidas, como es el propio contrato
359
Sobre la estructura de la nueva LCSP, e l apartado III de la Exposición de Motivos dice que: “ Rat ificado este cambio de enfoque, la presente Ley se separa de la arquitectura adoptada por la legislac ión de contratos públicos desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, basado en una estructura bipolar construida alrededor de una “parte general”, co mpuesta por normas aplicables a todos los contratos, y una “parte especial”, en la que se recogían las peculiaridades de régimen juríd ico de los contratos administrativos “típicos”. Esta sistemática, que constituyó un notable avance técnico respecto de la configuración c lásica de la Ley de Contratos del Estado, no resulta, sin embargo, la más adecuada para dar soporte a una norma con el alcance que se pretende para la Ley de Contratos del Sector Público ……Así, el art iculado de la Ley se ha estructurado en un Título prelimina r dedicado a recoger unas disposiciones generales y cinco Libros….” .
360
J.A. ANTONIO MORENO MOLINA, La insuficiente incorporación del derecho comunitario de la contratación pública en la Ley de Contratos del Sector Público, Monografías de la Revista Aragonesa de Admin istración Pública, 2008, pág. 55, dice que: “ La LCSP ha incorporado por fin en nuestro Derecho de la contratación pública el ca mb io de perspectiva que desde hace años había impuesto en este sector el De recho comunitario y que sin e mbargo nuestra legislac ión se resistía a asumir plena mente.”.
98
del sector público
361o el contrato sujeto a regulación armonizada, categorías que se
superponen las ya existentes.
Estas nuevas categorías tienen una poderosa influencia tanto en la sistemática de la Ley,
como en la determinación del régimen jurídico de las diferentes relaciones afectadas. Por
ello, se hace necesario analizar el tipo de contrato de servicios, es conveniente explicar las
nuevas categorías generales que maneja la Ley ahora, que son las del contrato del sector
público y contrato sujeto a regulación armonizada, a la que hay que añadir la del contrato
administrativo.
La delimitación de las nuevas categorías y de los tipos pivota sobre dos elementos, uno el
subjetivo (que dependerá del tipo de ente que concierta el contrato); y otro, objetivo, en
función del objeto del contrato que se concierte.
Se arrancará, el análisis, por los elementos subjetivos, tratando de partir de los mismos para
construir las distintas categorías generales que se proyectan sobre los diferentes tipos de
contratos.
1.1. La Ley de Contratos del Sector Público y su cambio de enfoque
362.
Como ya se ha señalado anteriormente tras la reforma de la Ley de Contratos del Estado de
1973, la mayor parte de las reformas legislativas introducidas en materia de contratación
pública han venido motivadas por la necesidad de adaptar la legislación española a la
361
C. CHINCHILLA MA RTÍN, El nuevo contrato de colaboración el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el privado, Revista Española de Derecho Administrativo, nú m. 132, 2006,. pág. 611 dice que: “Sin duda, la novedad principal del Proyecto, y por la que ha cosechado las mayores crít icas por parte del Consejo de Estado, es la propia estructura y sistemática de la Ley, con sus distintas clasificaciones de los contratos del Sector público-nueva categoría, entorno a la cual gira la regulación de la contratación pública- a las que corresponden distintos niveles o grados de intensidad en la aplicación de la Ley, según sujetos, objeto y valor de los contratos. En efecto, la estructura y sistemática del Proyecto de LCSP, aparte de novedosa, es bastante compleja. Sin e mbargo, en mi opin ión, permite una aplicación más segura de la ley …”.
362 RAZQUIN LIZA RRA GA, MA RTÍN M. Mª; La Ley de Contratos del Sector público: Balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los entes locales, Revista de Admin istración Pública, nú m. 186, 2011, pág. 53, dice que: “Una valoración genral de la LCSP no puede desconocer sus aspectos positivos, en el sentido de que constituye una norma co mpleta que persigue una nuevas adaptación al Derecho comunitario y, además, aprovecha la ocasión para perfeccionar algunos puntos de la contratación admin istrativa que precisaban de modificación.”.
99
normativa comunitaria
363. En ese sentido, la propia Ley de Contratos del Sector Público
tiene como una de sus principales finalidades adaptar al ordenamiento interno la Directiva
2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de
los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios
364, así como corregir algunas disfuncionalidades observadas en la delimitación
subjetiva del ámbito de aplicación de la normativa comunitaria a nuestro derecho interno
365.
Sin embargo, el legislador con la disculpa del cumplimiento de esta finalidad ha
aprovechado para hacer un planteamiento de reforma global
366de la contratación pública,
así lo dice expresamente la Exposición de Motivos de la Ley
367.
No puede dejar de recordarse que la regulación comunitaria tiene un carácter parcial
respecto de nuestra legislación de contratación administrativa interna, ya que afecta
solamente a la preparación
368y adjudicación del contrato
369, quedando en manos de los
países miembros lo relativo a la ejecución
370.
363
Así nos lo recuerda el apartado primero de la Exposición de Motivos de la Ley 30/ 2006, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuando dice que: “ Desde la adhesión a las Comunidades Europeas, la normativa co munitaria ha sido referente obligado de nuestra legislación de contratos públicos, de tal forma que en los últimos veinte años, las sucesivas reformas han llevado desde el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado hasta el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Admin istraciones Públicas han tenido como una de sus principales justificac iones la necesidad de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas comunitarias...”.
364
Sobre el uso de la directiva en la regulación de la contratación pública, J. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, Análisis de la...,op. cit., pág. 228, nos dice que: “La herra mienta más adecuada a tal fin es la directiva, fuente de derecho singular, en la que se señala a los Estados mie mbros un resultado a conseguir y el plazo en e l que deben hacerlo, dejándoles libertad en lo que se refie re a la forma y a los medios”.
365
Tendremos oportunidad de comprobar, en otro apartado del trabajo la jurisprudencia recaída sobre esta materia, tanto en instancias nacionales como en comunitarias. La jurisprudencia del Tribunal de la Unión es especialmente re levante, siendo su influencia una muestra de la importancia y el peso que tiene esta regulación en nuestro país.
366 Así lo dice el apartado primero de la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público : “ La norma resultante, en consecuencia, no se constriñe a trasponer las nuevas directrices comunitarias, sino que, adoptando un planteamiento de reforma global, introduce modificaciones en diversos ámbitos de esta legislación...”.
367
En concreto el plantea miento de reforma global es planteado por el apartado I de la Exposición de Motivos. 368
Así el Capítulo IV del Título II de la Directiva 2004/18/CE, lleva por rúbrica : “No rmas específicas relativas al pliego de condiciones y los documentos del contrato”, estas normas afectan evidentemente a la fase de preparación del contrato.
100
La Ley estructura su regulación entorno a la figura del contrato del sector público
371,
existiendo en función del objeto del contrato, del sujeto que contrate y de la cuantía del
contrato distintas categorías de contratos, algunas de las cuales resultan novedosas
372. Por
ello es la
373categoría del contrato del Sector Público la más significativa y trascendente
374como criterio ordenador de la nueva regulación.
Delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.
369
Dicta men del Consejo de Estado 214/92, de 21 de mayo de 1992: “...Su carácter parcial, al centrarse de manera e xc lusiva en lo relat ivo a la ad judicación de los contratos, con cuanto ésta comporta, o mit iendo toda referencia a la ejecuc ión de los mis mos; limitación que se explica en orden a su finalidad, que no es otra que la de asegurar la creación de un mercado único europeo basado en la libre competencia de las empresas de todos los Estados mie mbros en la contratación convocada por cualquiera de ellos”.
370
Hay que matizar lo anterior, en el sentido de señalar que la ejecución del contrato interesa al legislador comunitario en la med ida en que lo que se haga en esta fase pueda tener un impacto sobre las otras dos. Por eje mplo, se modifica un contrato para introducir nuevas unidades de ejecución, en este caso el derecho comunitario entiende que se debería producir una nueva licitación. Por lo tanto, la fase de ejecución interesa indirecta mente al derecho comunitario.
371
Cabe recordar que hasta ese momento el sistema se articulaba sobre la base del contrato de la Admin istración Pública y, más específica mente, en torno al contrato administrativo de la Admin istración Pública, así lo dice el apartado segundo de la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos del Sector Público.
372 Dentro de las novedades que ha introducido la Ley, en cuanto a las categorías de contratos, podemos aludir a las figuras del contrato del sector público, y los contratos sujetos a regulación armonizada. Con respecto a la categoría de contrato sujeto a regulación armonizada, RAZQUIN LIZÁ RRA GA, M. Mª, La Ley de contratos del sector público: balance crítico, aplicación y novedades, en especial, para los entes locales, op. cit., pág. 54, dice que: ” Y, sobre todo, con la introducción de una división trascendental entre los contratos SARA (sujetos a regulación armon izada) y no SA RA, de modo que sólo los prime ros están sujetos a las Directivas de contratación pública …..La regulación de la LCSP p ivota de forma e xcesiva sobre la gran d istinción entre contratos SARA y no SARA, de modo que los primeros tienen un régimen juríd ico notablemente diferenciado de los segundos, en un intento de minimiza r a l má ximo la transposición del Derecho comun itario a l ordenamiento jurídico español en materia de contratación pública. Sólo se ha transpuesto lo inevitable e, incluso, dentro de ello con un criterio enorme mente restrict ivo.”:
373 Estas nuevas categorías podrían ser el contrato del sector público, los contratos sujetos a regulación armonizada, etc... .
374 C. CHINCHILLA MARTÍN, El nuevo contrato.., op. cit. pág 611, dice que: “ Sin duda, la novedad principal del Proyecto (re firiéndose al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público), y por la que ha cosechado las mayores críticas por parte del Consejo de Estado, es la propia estructura y sistemática de la Ley- nueva categoría, entorno a la cual gira la regulac ión de la contratación pública- a las que corresponden distintos niveles o grados de intensidad en la aplicación de la Ley, según sujetos, objeto y valor de los contratos”.
101
Las distintas categorías de contratos que acoge la Ley se conceptúan en base a dos
elementos: uno objetivo, consistente en las prestaciones en qué consiste cada contrato; y
otro, subjetivo, que dependerá del tipo de ente que concierte el contrato, por ese motivo la
delimitación del ámbito subjetivo se convierte en una pieza clave para comprender las
diferentes categorías de contratos que regula la Ley.
Para abordar la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley es necesario
delimitar conceptualmente tres tipos de entes
375que son: Las entidades que integran el
sector público
376, las Administraciones Públicas
377, y los poderes Adjudicadores
378.
Una de las novedades del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
consiste en la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley
379. Esta ampliación
tiene como finalidad hacer frente al problema que para nuestra adaptación al derecho
comunitario de la contratación pública ha significado la utilización de entes instrumentales
personificados de forma privada con la finalidad de eludir el derecho de la contratación
pública
380, y del derecho administrativo en general –fenómeno conocido como “huida del
375 J.M. GIM ENO FELIÚ, La necesaria interpretación...,op. cit., pág. 425, dice que: “Uno de los temas calve en la regulación de la contratación pública es, sin duda, el concepto de poder adjudicador, pues del mismo depende el éxito o fracaso de las reglas y principios de la mis ma, motivo por el que conviene seguir insistiendo en su concreta problemát ica práctica”.
376
Artículo 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. 377
Artículo 3.2 de la Ley de Contratos del Sector Público. 378
Artículo 3.3 de la Ley de Contratos del Sector Público. 379
Dicta men del Consejo de Estado 514/2006, de 25 de mayo de 2006, dice que: “...se pretende la ampliac ión del á mbito subjetivo de aplicación de la ley reguladora de los contratos públicos: ello quiere conseguirse, no ya mediante la e xtensión parcial de las previsiones legales pensadas para el contrato de la Admin istración Pública “strictu sensu” a ciertos sujetos y contratos incluidos en el ámb ito de aplicación del De recho comunitario (sistema del artícu lo 2 y d isposición adicional se xta del vigente te xto refundido), sino construyendo desde el inicio la ley de contratación pública como una ley del sector público en el sentido más amp lio posible y que pueda servir- en palabras de la e xposición de motivos (apartado II, ú ltimo pá rrafo)- como “nicho normat ivo” que permita a lbergar ahora o en el futuro por decisiones de política legislat iva, las reglas a aplica r por las distintas clases de sujetos”.
380
Sobre la huida del derecho público de la contratación, ver, J.M, GIM ENO FELIÚ, La necesaria interpretación subjetivo-funcional..., op. cit. págs.. 429 y sig..
102
derecho administrativo”
381, fenómeno que tanto y tan bien ha sido estudiado por DEL SAZ,
Silvia
382.
Se hace necesario garantizar la aplicación de la normativa comunitaria en materia de
contratos públicos al conjunto de la actividad dependiente de las Administraciones
383,
tratando de evitar estos fenómenos.
Conviene no olvidar que si bien la Directiva 2004/18/CE
384resulta de aplicación a
determinados contratos en función de su cuantía, los principios que se infieren del derecho
originario resultan aplicables a todos los contratos del Sector Público
385, existiendo pues
381
Se advierte en estos últimos años un doble fenómeno, que afecta a la contratación de las Admin istraciones públicas, el primero es el de la huida del derecho de la contratación pública, esta huida ha de ser entendida como una huida de unas reglas mínimas que resulten de aplicación a los contratos del sector público y que traten de garantizar e l respeto de los principios de publicidad, concurrencia, trasparencia, etc...; el segundo fenómeno es el de la huida del derecho administrativo, consistente en buscar fórmulas para eludir la aplicac ión del derecho admin istrativo. La base ideológica que ha justificado esta huida del derecho administrativo ha sido apuntada por el profesor S. MA RTÍN RETORTILLO, Re flexiones sobre la “huida” del derecho administrativo, Revista de Admin istración Pública, nú mero 140, 1996 pág. 36, d ice e xp resivamente, e l mito de la eficacia co mo prete xto; la e xoneración de controles como objetivo.
382
S. DEL SAZ, La nueva ley..., op. cit., pág. 341, dice que: “ Fundamentalmente, la d ife rencia entre los contratos administrativos y los contratos privados radica en que mientras las reglas del Derecho ad min istrativo se imponen, todas ellas, a las Administraciones públicas, las demás entidades del sector público pueden diseñar un traje a su medida, decidiendo caso por caso las condiciones y régimen de cada uno de los contratos que celebran. Ello nos conduce a la eterna discusión entre lo reglado y lo discrecional, entre los controles del Derecho público y la libertad de actuación que implica la aplicación del Derecho privado. Pero ¿no son todos, al fin y a l cabo, los de las Admin istraciones y los de las entidades del sector público, los mismos gestores?; ¿no manejan todos ellos fondos que pertenecen a los administrados?; ¿acaso debe presumirse mejor saber hacer o mejor voluntad a los gestores de entidades privadas que por capricho del legislador no han sido sometidos a los controles más rigurosos que implica la contratación admin istrativa?”. También analiza el fenómeno comentado J.C LA GUNA DE PAZ , La renuncia de la administración pública al derecho administrativo, Revista de Admin istración Pública, núm. 136, 1995.
383
F. SOSA WAGNER y M. FUERTES LÓPEZ, La ley de contratos del sector público y el murciélago, Actualidad jurídica Aranzadi nu m. 743/ 2007, 2007, pág. 1, dice que: “...el permanente intento de aliviar, si no eludir, la aplicac ión de la regulación comunitaria que ha originado varias denuncias de la Comisión europea....”.
384
Acerca del valor que tiene el derecho comunitario, en materia de contratación pública, y en particular de esta Direct iva, es expresiva la definic ión que del derecho comunitario hace J.L. M EILÁM GIL, La estructura de los..., op. c it. pág. 93, habla de l derecho comun itario co mo meeting point de los ordenamientos nacionales. 385 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Co munidades Europeas de 20 de octubre de 2005, asunto C- 264/03, Co misión de las Comunidades Europeas contra República Francesa, dice que: “...En efecto, pese a que determinados contratos no estén comprendidos en el ámb ito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratos públicos, las entidades adjudicadoras que los celebren están obligadas, no obstante, a respetar las normas fundamentales del Tratado y en particular e l principio de no discriminación por ra zón de la nacionalidad.”.
103
dos intensidades en la aplicación de la normativa comunitaria, intensidades que por otro
lado han de ser tomadas en cuenta por el legislador español
386. Estas dos intensidades se
deducen de lo dicho por la propia Comisión Europea en la Comunicación 2006/C179/02
387.
Siguiendo, en este punto, a los profesores SOSA WAGNER, F. y FUERTES LÓPEZ, M.,
se puede señalar que la Ley de Contratos del Sector Público ha delimitado el ámbito
subjetivo agrupando en tres círculos concéntricos las personificaciones jurídicas afectadas
por la regulación que contiene
388. Va a seguirse el orden propuesto por los dos autores
citados
389, de esta forma en primer término se analizará a las Administraciones Públicas; en
segundo lugar a los poderes adjudicadores; finalizando con la delimitación del sector
público
390.
386
J. HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, Análisis de la jurisprudencia comunitaria...., op. c it, pág. 227, dice que: “El Derecho orig inario de la Un ión Europea no contiene ninguna disposición particular sobre los contratos admin istrativos. No obstante, los principios generales que proclama son directamente aplicables a la contratación pública, en virtud de la regla de la primac ía del De recho comunitario”.
387
Interpretación de la Co misión sobre el Derecho co munitario aplicable en la ad judicación de contratos no cubiertos por las Direct ivas sobre contratación pública (2006/ C179/02) dice que: A l derecho co munitario no le resulta irrelevante cómo los poderes adjudicadores adjudican los contratos no sujetos a las Direct ivas, los contratos no armonizados según la terminología de la Ley, porque no alcanzan los umbrales establecidos o, alcanzándolos, se refie ren a servicios no inclu idos.”.
388 F. SOSA WAGNER y M. FUERTES LÓPEZ, La Ley de contratos..., op. cit. pág. 1., dicen que: “Describe el legislador el á mb ito subjetivo agrupando en tres círculos concéntricos las personificac iones jurídicas afectadas. El círculo más pequeño, el núcleo esencial, es la enume ración “a los efectos de la Ley” de las