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Introducción
Antecedentes de la investigación
Para investigar si existe vulneración a los Principios de Legalidad y Proporcionalidad de la Pena nos remitimos a la obra de Derecho Penal de Gustavo Labatut Glena y actualizado por el Profesor Julio Centeno Vargas,1 con referencia sobre La Legalidad en Los Delitos y de Las Penas en el proceso penal, al decir que la fuente única de que emana el derecho penal es la ley, es preciso comprender que no solamente se refiere a las leyes penales codificadas, sino también las leyes penales especiales. Algunas de ellas son de carácter estrictamente penal (Ley No 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre Abusos de Publicidad; Ley Nº 12.927, de 6 de agosto de 1958, sobre Seguridad Interior del Estado; Decreto-ley Nº 71, de 29 de octubre de 1924, que prohíbe las loterías y demás operaciones análogas que tengan por objeto procurar ganancias por medio de la suerte); otras aunque de carácter predominantemente político o administrativo, son también leyes penales en cuanto crean delitos y establecen las correspondientes sanciones, Código Sanitario.)2
El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de César Beccaria, De los delitos y de las penas, en la cual hace referencia a la pena y establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características completan la idea de proporcionalidad, según el autor.
El término necesaria se refiere, de forma fundamental, a la fase de conminación penal, aunque en la actualidad también afecta a la fase de aplicación de la ley, indicando que la pena no ha de ir más allá de lo que es necesario para cumplir un fin. El termino infalibilidad se refiere a que en la fase de ejecución de las penas hay que asegurar que las que se han impuesto se cumplan efectivamente.
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Derecho Penal I.- Gustavo Labatut Glena y actualizado por el Profesor Julio Centeno Vargas.- Novena edición.- Editorial Jurídica de Chile
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Derecho Penal I.- Gustavo Labatut Glena y actualizado por el Profesor Julio Centeno Vargas.- Novena edición.- Editorial Jurídica de Chile.
La primera alusión que se realizó en Alemania al principio de proporcionalidad, en relación con el proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Deutscher Journalistentag, tomada en Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas para los delitos perseguidos. Aquella resolución supuso una primera llamada de atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho Administrativo de Policía. En opinión de Torío López, el segundo brote del principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial. Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los intereses en conflicto. Definitivamente como lo ha escrito Roxin, “a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) sobre el principio de proporcionalidad, se ha elevado la eficacia de la jurisprudencia constitucional en el caso concreto a un altura jamás alcanzada (a pesar de la merma de seguridad jurídica), han sido reducidas las habilitaciones generales concedidas al Estado para la práctica de injerencias en la medida no deseable según las circunstancias particulares del caso concreto, y el legislador ha debido doblegarse a ello”. El fundamento político y constitucional del iuspuniendi es el propio de una república, representativa, democrática, federal, creada de acuerdo con lo establecido en los artículos 39 a 41 y 49 de la Constitución. Por ello, se deben establecer en la Constitución como límites al iuspuniendi, y como controles derivados de los derechos humanos y de la ciencia del Derecho Penal, los principios de dignidad del ser humano, igualdad ante la ley, proporcionalidad, conducta, lesividad de bienes jurídicos y culpabilidad.
Los principios de legalidad, taxatividad y prohibición de extractividad de la ley penal, prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohibición de doble incriminación, ya aparecen plasmados en la norma fundamental. La pena que establezca el legislador al delito deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. En este
sentido no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, exageradas o irracionales en relación con la prevención del delito. Hay que distinguir dos exigencias:
La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada. La proporcionalidad se medirá con base en la importancia social del hecho.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevención general, capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos, según el grado de afectación al bien jurídico.
Planteamiento del problema
Los derechos humanos se han configurado históricamente como un limitante del poder. El principio de los derechos humanos emana obligaciones de abstención por parte de los poderes públicos. Allí donde las personas ejercen los derechos, persona alguna puede entrometerse para obstaculizar, restringir o excluir dicho ejercicio. Todo derecho humano, en esta dimensión, está protegido por una inmunidad. Nadie debe atravesarlo. Sin embargo, la inmunidad puede perderse.
La inmunidad se pierde cuando en el ejercicio de un derecho se vulnera otro. Algo más o menos parecido a lo que sucede con la inmunidad que tienen los civiles en un conflicto armado. Las personas que no son miembros de las partes en conflicto no pueden ser tocados y si lo son, este hecho constituiría un crimen de guerra. Sin embargo, el momento en que una persona civil toma las armas, inmediatamente pierde la inmunidad, toma el estatus de combatiente y, en hostilidades, podría ser muerto sin que esto sea considerado un crimen.
Pensemos en alguna infracción a un derecho que, además, tiene actualmente carácter penal. Una persona x toma un bien de otra y. x está ejerciendo su libertad de movimiento y su autonomía personal. Libremente ha decidido tomar aquel bien; y argumenta que ese bien es suyo y que, en ejercicio del derecho de propiedad, puede usar, gozar y disponer del bien, pero que la intervención de x ha impedido ejercer su derecho a la propiedad.
En este caso, el estado podría intervenir en la libertad de x para reivindicar el derecho de y. El estado, en este caso, estaría legitimado para intervenir y limitar justificadamente la libertad de x. El poder penal del estado es y ha sido una de las maneras más cotidianas de intervenir en la vida y en los derechos de las personas. De hecho, cuando se manifiesta, desde regímenes autoritarios, el poder crea derecho.
El poder punitivo es una de las formas de intervención en el ejercicio de los derechos humanos, que se justifica sólo cuando es estrictamente necesario y cuando atenta contra bienes jurídicos que están constitucionalmente protegidos.
Los tipos penales no pueden proteger bienes jurídicos que no tengan sustento en principios y derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Ahora bien, esta afirmación no implica que todo derecho humano reconocido en la Constitución deba tener un tipo penal, pero sí que todo tipo penal tenga sustento constitucional. Por ejemplo, si un operador de justicia viola el debido proceso por no notificar oportunamente una providencia judicial, la sanción que podría tener consistiría en un llamado de atención; si este operador de justicia acepta un pago de parte de uno de los litigantes para no citar oportunamente, podría estar cometiendo un delito sancionado con privación de la libertad.
El derecho penal, como cualquier otro sistema de normas, desde la perspectiva garantista de Ferrajoli, es una de las garantías a los derechos con las que cuenta el estado. Esta garantía hay que tomarla con pinzas porque al usarla necesariamente restringimos derechos de las personas objeto del poder penal. La Constitución obliga al legislador a adecuarse a un programa penal que consta en su parte dogmática.
El legislador, cuando define tipos penales, está ante una paradoja. Por un lado, debe promover los derechos humanos y evitar su restricción; por otro lado, debe restringir los derechos de las personas que cometen delitos. En este dilema, el legislador debe, para no dejar a las víctimas de violaciones a sus derechos en la impunidad y para garantizar que van a tener un trato justo, tanto en el procedimiento como en la sanción que restringirá sus derechos, basar su actividad en algunos principios básicos.
Para mejor entendimiento del problema utilizamos una herramienta práctica como es el árbol del problema, que a continuación analizamos la relación causas y e efectos del problema.
La falta de conocimiento del derecho en relación de que en la práctica, dentro del área penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, causa el efecto pérdida de confianza en la administración de justicia.
El cambio constante de la normativa, en relación al problema, en la práctica, dentro del área penal se vulnera principios de legalidad y principio de proporcionalidad, produce el efecto de confusión.
La práctica de la política antes que la justicia, en relación con el problema, en la práctica dentro del área penal se vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad causa el efecto de injusticia.
La ostentación del poder en relación al problema, en la práctica dentro del área penal se vulnera principio de legalidad y principio de proporcionalidad, tienen efecto con que no se respeta el debido proceso.
Formulación del problema
En la Práctica dentro del área penal se vulnera Principios de Legalidad y Principio de Proporcionalidad.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación: Legislación Penal.
Campo de acción: Principio de legalidad y proporcionalidad
Lugar: Juzgados de Garantías Penales y Fiscalía de
Guayaquil
Identificación de la línea de investigación
“Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”. Objetivo general
“Elaborar un Análisis comparativo sobre la aplicación de los Principios de Legalidad y Proporcionalidad, para una correcta administración de justicia”.
Objetivos específicos
Elaborar las bases teóricas de la tesis mediante la consulta a los diferentes autores nacionales y extranjeros que tienen relación con el tema de investigación.
Realizar un diagnóstico sobre las causas de la vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad.
Utilizar los métodos, técnicas e instrumento de la investigación científica.
Construir las estrategias de la propuesta.
Validar la propuesta por vía de especialistas. Idea a defender
Con la realización de un análisis comparativo sobre la aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad se lograra una correcta administración de justicia.
Justificación:
La investigación nos condujo a observar la mala aplicación de los principios de legalidad y proporcionalidad los que paradójicamente se complementan, el presente análisis comparativo determina que la administración de justicia a través de sus jueces y operadores de justicia deben apegarse al sistema jurídico que con antinomias entre la Constitución y la Ley, deben aplicar el principio de Legalidad, apegados al marco Constitucional, garantizando una correcta administración de justicia.
Población y muestra.
Población N°
ABOGADOS EN EL LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL
10
OPERADORES DE JUSTICIA 10
USUARIOS DEL SISTEMA DE JUSTICIA 50
TOTAL 70
Breve explicación de la metodología a emplear. METODOLOGIA:
Modalidad:
La presente investigación se circunscribe en la modalidad cuali-cuantitativa:
Cualitativa Cuantitativa Tipos de Investigación: Por su diseño: Teoría fundamentada Investigación – acción Por su alcance: Exploratoria
Descriptiva
Explicativa
Métodos, técnicas e instrumentos Métodos Métodos empíricos La observación científica La mediación El experimento Análisis documental Recolección de información - La entrevista - La encuesta - El cuestionario
- Validación por la vía de especialistas. Métodos Teóricos
Histórico – Lógico
Analítico – Sintético
Inductivo – Deductivo
Modelación Sistémico Métodos Matemáticos: La Matemática La Estadística Otros métodos Técnicas La Entrevista La Encuesta El Fichaje Instrumentos Guías de la entrevista Formularios de la encuesta Fichas bibliográficas Fichas nemotécnicas. Estructura de la tesis. Estructura de la Tesis: MARCO TEÓRICO
1.1.1.- Principio de proporcionalidad: Origen y evolución 1.1.2.- Principio de legalidad: Origen y evolución
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas 1.2.1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.2.1.1.- Tipos de principio de legalidad 1.2.1.1.1.- Principio de legalidad sustancial 1.2.1.1.2.- Principio de legalidad formal
1.2.1.2.- Antecedentes del principio de legalidad
1.2.1.3.- Complementariedad y mutua interdependencia de las distintas teorías que fundamentan el principio de legalidad
1.2.1.4.- Principio de legalidad y sus consecuencias 1.2.2.- Principio de proporcionalidad
1.2.2.1.- Fundamentación científica del principio de proporcionalidad 1.2.2.2.- Características del criterio del principio de proporcionalidad
1.2.2.3.- Significado y alcance del principio de proporcionalidad en el derecho pena 1.2.3.- La oralidad
1.2.3.1.- Oralidad primaria 1.2.3.2.- Oralidad secundaria 1.2.3.3.- Oralidad y literacidad
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
1.3.6.- Principio de legalidad: limitación del poder punitivo
1.3.6.1.- El principio de proporcionalidad en el derecho comparado 1.4. Conclusiones parciales del capítulo
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica. Aporte teórico
La investigación permitirá clasificar la información que se obtenga a través de la normativa jurídica constitucional, la doctrina, en razón de cumplir con el objetivo general y los objetivos específicos.
Significación práctica.
Es indispensable buscar solución a la situación problemática, respecto a la vulneración al principio de proporcionalidad y legalidad.
Novedad científica.
Cumplido el objetivo general, obviamente se aportará en el campo constitucional, el mecanismo adecuado respecto a la vulneración del Principio Constitucional de la Proporcionalidad y legalidad.
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ANEXO 3
ENCUESTA REALIZADA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO