Chapter 6. The Compact Trace Format 6.1 Introduction
6.5 Adoption of CTF
II.1 El concepto jurídico de red empresarial.
El Derecho, como disciplina encargada de regular las
relaciones sociales y económicas de la sociedad, no ha
permanecido ajeno a los cambios acontecidos en las formas de
organización empresarial antes comentados, si no que ha tratado
de dar una respuesta adecuada a dichos fenómenos a través de
sus instituciones tradicionales
103.
Sin embargo, en la construcción de estos nuevos modelos
organizativos, los operadores económicos actuando en el plano
jurídico mediante el empleo de la autonomía de la voluntad que
les es propia
104, han terminado por conformar realidades
económicas que requieren nuevas realidades jurídicas
105.
103ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., “Los grupos por coordinación como instrumento
de red”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 249-250, señala que “Como bien señala el profesor Cafaggi, el concepto de red es eminentemente económico. Este préstamo de conceptos económicos para su uso en la literatura jurídica es habitual en los estudios sobre el Derecho de la empresa o en el ramo de la distribución, donde abunda el uso de términos económicos como conceptos jurídicos indeterminados, que se usan de una forma flexible, sin atender a las diversas categorías jurídicas que pueden englobarse en el mismo…Aquí sencillamente el Derecho ha ido por detrás de la economía intentando poner nombre a los sucesivos fenómenos de colaboración, integración económica o concentración, que han ido diluyendo el tradicional esquema empresarial en el que se compite y se contrata en lucha y oposición cerrada por la mejor obtención de costes marginales, o se colabora en una estructura societaria única dotada de fin común y estructura corporativa”.
104 Acerca del contenido y significado de la autonomía de la voluntad, DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I, ob.cit., pág.
143: “La idea de contrato y la obligatoriedad del contrato encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto a la dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad”... (pág. 155) “La autonomía de la voluntad en el campo contractual es, ante todo, libertad de contratación…significa, además, la libertad de elección del tipo
Este hecho, si bien no es desconocido por el Derecho –
recuérdese la máxima latina ex facto obitor ius –, obliga en
cambio a plantearse cuál es la naturaleza jurídica de dichas
nuevas realidades económicas, así como su calificación jurídica
para su correcto encuadramiento dentro de alguna de las
categorías propias del Derecho, o bien la creación de un
Derecho específico para las mismas
106.
contractual (Typenfreiheit). Los individuos no necesitan acogerse a los tipos contractuales regulados por las leyes, sino que pueden construir libremente otros distintos”.
105 DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I,
ob.cit., págs. 487-488: “La regla o principio general de la libertad contractual engendra la posibilidad de que las partes celebren contratos sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, al mismo tiempo, la posibilidad de modificar o de sustituir la disciplina normativa correspondiente a un tipo de contrato, según los concretos intereses que en cada caso traten de encontrar cauce por medio de la relación contractual que las partes crean…La importancia económico –social de los contratos atípicos es muy grande. Son un instrumento para que la vida social y económica, siempre varia y cambiante, pueda desarrollarse. El desarrollo económico – el paso de la sociedad preindustrial a la sociedad industrial y el de esta última a la sociedad posindustrial – se realizan casi siempre por la vía de lo contratos atípicos, que se multiplican incesantemente”.
106 Respecto a la actividad creadora de las partes en el ejercicio de su
autonomía privada, GARRIGUES, DÍAZ-CAÑABATE, J., Negocios fiduciarios en
el Derecho mercantil, Civitas, Madrid, 1981, pág. 11: “El ordenamiento
jurídico ofrece a los particulares un repertorio cada día más amplio de tipos contractuales formados inductivamente en contemplación de ciertas finalidades del tráfico constantemente reiteradas. Mas la insuficiencia de los repertorios legales de contratos es un fenómeno permanente a lo largo de la historia, desde el antiguo Derecho romano rígido y formalista, hasta el Derecho moderno, inspirado en el principio de libertad en la elección de forma. Al amparo de este principio, los contratantes se alejan muchas veces de los tipos legales, sea para crear nuevas figuras desconocidas por el legislador (contratos innominados), sea para combinar estos tipos entre sí (contratos mixtos)”:
En el mismo sentido DÍEZ PICAZO, L., en Fundamentos de Derecho civil
patrimonial, vol. I, ob.cit., pág. 92: “Los individuos son libres para celebrar
los negocios que tengan por conveniente y establecer a través de ellos cauces idóneos para la realización y consecución de sus fines e intereses, siempre que estos fines e intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela jurídica por ser conformes con la ley y con la moral social. Del mismo modo,
Sin embargo, lo que sucede es que los operadores
económicos llegan a crear realidades económicas cuya
regulación jurídica no resulta eficiente desde la perspectiva de
las instituciones tradicionales del Derecho. Además, dichas
instituciones, no son capaces tampoco de ofrecer una respuesta
adecuada a las especificidades que presenta dicha realidad.
Esto es lo que ocurre con la red empresarial, una realidad
económica que ha sido calificada como intermedia entre
mercado y jerarquía, y que desde el punto de vista jurídico
presenta un carácter híbrido, que se sitúa entre el modelo
contractual y el organizativo/societario
107, si bien algún autor ha
los individuos son libres para asignar a los negocios jurídicos que celebran el contenido que tengan por conveniente, con las mismas limitaciones. Ello significa que no es necesario que las partes se ajusten a los moldes o tipos de negocios disciplinados por la ley, sino que por el contrario, pueden celebrar negocios atípicos o no reglamentados legalmente. Pueden también dar a un negocio típico un contenido diverso del previsto como normal por las disposiciones legales”.
También, SCOGNAMILIO, C., “Dal collegamento negoziale alla causa di coordinamento nei contratti tra imprese”, Le reti di imprese e i contratti di
rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino, 2009, pág. 64 destaca que: “… la iniciativa negocial privada se caracteriza por lo que respecta a la relación de intereses propia de aquellos de la cual emana, se inclina naturalmente por así decirlo, a modular y combinar de forma diversa los esquemas predispuestos por el ordenamiento, dentro de una valoración basada en los criterios de normalidad y razonabilidad del actuar económico que, considerada de forma aislada, puede parecer inadecuada para asegurar el logro de los resultados previstos”. (La traducción es nuestra).
107 Esta calificación en la doctrina española es realizada por RUIZ PERIS, J.I.,
“Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., págs. 83 - 86; Id. Intromisión en clientela ajena y redes de distribución, Cizur Menor
(Thomson – Aranzadi), 2007, págs. 15-18; Id. “Business networks as a legal explanatory framework” en Fetschrift für Klaus J. Hopt zum 70.Geburtstag
am 24.August 2010. Vol.2. De Gruyter, págs. 2902-2904; Id, “Del contrato
bilateral a la relación de red” en Hacia un Derecho para las redes
empresariales., RUIZ PERIS, J.I.,dir.,Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 10-13;
En el ámbito jurídico comparado se mantiene también esta calificación jurídica de la red en, por todos: CAFAGGI. F., “Introduction”, Contractual
networks, inter-firm cooperation and economic growth, CAFAGGI. F., dir., Edward Elgar, 2011, págs. 2-4 10-11;Id. “Redes contractuales y teoría
ido más lejos y ha sostenido que la red empresarial supone un
modelo de organización económica “más allá” de los modelos
de contrato y sociedad
108.
contractual: una agenda de investigación para un derecho contractual europeo”, Nuevas Perspectivas del Derecho de Redes Empresariales, RUIZ PERIS, J.I., dir., Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 30-31; Id. “Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., pág. 13; Id., “Redes contractuales y Small Business Act”, en AA.VV Hacia un Derecho para las redes
empresariales, RUIZ PERIS, J.I., (dir), Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 22; Id. “Introduzione”, Finanziamento delle PMI: cescere innovando,
CAFAGGI, F., VELLA, F., dirs., CEDAM, 2008, págs. 13-14; Id. “Introduzione. Modelli di regolazione e sistemi produttivi: un itinerario di ricerca”
Corporate Governance, networks ed innovazione, Padova, CEDAM, 2005,
págs. VII; Id. “Reti di impresi, spazi e silenzi regolativi…”, ob.cit., págs. 14- 15 y 26-31; CAFAGGI. F; IAMICELLI. P; Reti di impresi tra crescita ed
innovazione organizzativa, Bologna, Il Murino, 2007; IAMICELI, P., “Dalle reti di imprese al contratto di rete, ob.cit., págs.4 y 8-15; Id. “Le reti di imprese: modelli contrattuali di cordinamento”, Reti di imprese tra
regolazione e norme sociali. Nuove sfide per diritto ed economía, CAFAGGI,
F., ed., il Mulino, 2004, pág. 128; MACARIO, F., “Reti di imprese, contratto di rete e indiViduazione delle tutele. Appunti per una riflessione metodologica”,
Le reti di imprese e i contratti di rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino, 2009, pág. 276; TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., págs. 9, 32-33; Id. “Coincidentia Oppositorum: Hybrid Networks Beyond contract and Organisation”, Networks, Legal Issues of Multilateral
Co-operation, AMSTUTZ, M., TEUBNER, G., ed., Oxford and Portland, Oregon, 2009, págs. 3-4.
108 Es el caso de TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., pág.
47: “Las redes no buscan un compromiso entre los objetivos contradictorios - entre competencia y cooperación, independencia y jerarquía, perspectivas individuales y colectivas- con estas formas mixtas de reconciliación. Sino que más bien tratan de mantener la tensión entre objetivos distintos, de forma que ni la orientación individual ni la colectiva está en peligro, sino que se intensifican mutuamente. Las redes se diferencian en múltiples aspectos de las formas empresariales más habituales: la dedicación contradictoria de las transacciones a la maximización del beneficio, tanto a favor de la organización y como en beneficio de “centros de aprovechamiento” descentralizados; la paradójica re-individualización de la colectividad, el choque lleno de orientación operacional doble hacia colectivos y la identidad individual. Estas son las razones por las que las redes no son una punto a mitad camino entre el contrato y la organización, sino que representan una forma intensificada de individualización y colectivización. Las redes no se ubican "entre", sino más bien "más allá" del contrato y la organización. Deben encontrar continuamente "acuerdos que se adapten a sus intereses
Por este, motivo, en lugar de intentar explicar y encuadrar el
fenómeno de las redes empresariales en el ámbito de los
posibles institutos utilizados para su instrumentación jurídica
109– opción escogida por el legislador italiano al utilizar el contrato
de red como instrumento de regulación del fenómeno de las
redes empresariales
110– es necesario abordar el estudio de la red
empresarial como una realidad económica nueva con
sustantividad propia, analizando en primer lugar sus caracteres
para, a continuación, enjuiciar la adecuación de las instituciones
jurídicas existentes a los mismos, así como enjuiciar su
capacidad para proporcionar una respuesta eficaz a los retos y
necesidades que plantean las redes empresariales
111.
particulares -es decir, no simplemente como partes integrantes de la organización, sino que simultáneamente también deben ser considerados “actores” autónomos de la cadena de creación de valor”. (La traducción es nuestra).
109 En la práctica podemos encontrar redes empresariales tanto de base
contractual como de base asociativa, sin embargo, el modo de su instrumentación jurídica resulta indiferente desde el punto de vista de su identificación pues “El cumplimiento de la finalidad económica compartida que se encuentra en el núcleo de la conformación de la red puede realizarse tanto por medio de instrumentos contractuales como societarios, consorciales o de grupo” RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”, ob.cit., pág. 84. Id., “Business networks as a legal explanatory framework”, ob.cit,. págs. 2902-2903.
Una enumeración de las posibles formas de instrumentación jurídica de una red empresarial puede encontrarse en CAFAGGI. F; “Redes contractuales y Small…”,ob.cit., págs. 37-40, en las que el autor distingue entre contrato multilateral, conjunto de contratos bilaterales y una forma intermedia combinación de las dos anteriores.
Destaca también el análisis y crítica de la clasificación en cuatro categorías que hace Martinek de los sistemas contractuales de franquicia en virtud de la intensidad de la cooperación, situando estos sistemas en el ámbito contractual o corporativo, realizada por TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., págs. 35 – 36.
110 Para una visión de la regulación italiana del contrato de red Vid. Epígrafe
3º apartado 1º de este capítulo.
111 Señala DÍEZ PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, Civitas,
Madrid, 1979, págs. 23 y 24 que: “Todo fenómeno jurídico, en sí mismo considerado no es en rigor otra cosa que una serie de problemas sociales
Al igual que sucedía en el ámbito económico, existen en el
ámbito jurídico múltiples definiciones de diversos autores de lo
que debe entenderse por red empresarial
112. En nuestro caso,
asumimos la definición de
RUIZ PERIS113, según la cual:
típicos –típicos por su constancia y por su repetición y típicos también por la configuración o por la conformación que adoptan-, junto con una serie de soluciones que a estos problemas da en un determinado momento histórico una determinada comunidad o grupo humano. Como ha puesto de relieve FRITZ VON HIPPEL, todo ordenamiento jurídico no hace rigor otra cosa que dar una respuesta o una solución a una serie de conflictos. Es lo que el autor citado denomina la Antwortfunktion del ordenamiento jurídico…La
Antwortfunktion no es, sin embargo, nada más que el punto de partida.
Cuando un conjunto de problemas que son, como hemos dicho, sustancialmente típicos, aparecen establemente regulados por normas jurídicas, la realidad socio-económica se institucionaliza. La institución, en cuanto realidad social típica establemente regulada por normas jurídicas, se convierte entonces en lo que podríamos llamar un instrumento de dinamización de la vida jurídica y de apertura de nuevas posibilidades”.
112 Entre las sucesivas definiciones de red empresarial aportadas por el autor
destacamos aquí: CAFAGGI, F., “Introduzione”, Il contrato di…”, ob.cit., págs. 13 – 14: “Las redes de empresa constituyen un modelo organizativo de crecimiento, complementario al del grupo. En el ámbito neo-institucional se califican como híbridos entre mercado y jerarquía. Se encuadran en el fenómeno más general de la unión o agregación de empresas anteriormente estudiado desde el inicio de siglo. En el plano jurídico, a diferencia del grupo, conservan la plena autonomía e independencia de las empresas participantes y admiten formas jerárquicas solo relativas al poder contractual, no al control propietario…la función de las redes reside principalmente en dar lugar a formas de colaboración entre actividades complementarias que se desarrollan en una sola fase o que comprenden más fases de la hilera productiva. Las redes se constituyen cuando las relaciones de mercado se revelan inadecuadas para organizar la complementariedad y la empresa verticalmente integrada requiere costes excesivos y reduce la flexibilidad.” (La traducción es nuestra).
TEUBNER. G., Network as connected contracts, ob.cit., pág. 17: “Las redes
empresariales se definen como: “modos de organización de actiVidades
económicas que unen empresas formalmente independientes que son más o menos dependientes económicamente las unas de las otras a través de relaciones estables y de una compleja reciprocidad que es más cooperativa que competitiva….En una caracterización/descripción preliminar: las redes
empresariales persiguen proyectos comunes a través de la cooperación entre empresas autónomas. Éstas se basan en relaciones de confianza, pero, a la vez- y esto las distingue de las simples redes de confianza descritas
Se entiende por red empresarial: “un conjunto de empresarios
jurídica y económicamente independientes, pero vinculados
jurídicamente – a través de contratos de colaboración de larga
duración, de contratos plurilaterales, estructuras consorciales,
grupales o societarias – y económicamente – como consecuencia
de su interdependencia fruto de su colaboración empresarial –,
que sostienen generalmente una estructura relacional estable y
múltiple, que presenta como principales características, la
interdependencia, la estabilidad o carácter duradero de la red, la
autonomía empresarial y la responsabilidad ilimitada de sus
miembros, en el sentido de que cada uno de sus miembros,
anteriormente- constituyen una única mezcla de rasgos organizacionales y contractuales, con todas sus ventajas cooperativas. Son redes inter-sistémicas, es decir, vinculan unidades autónomas de sistemas sociales diferentes unas con otras”. (La traducción es nuestra).
IAMICELI, P.,“Le reti di imprese: modelli contrattuali di cordinamento”…, ob.cit., pág. 128 define la red contractual como: “Aquel conjunto de relaciones de tipo cooperativo y tendencialmente estable entre dos o más empresas formalmente y jurídicamente distintas, aunque concurrentes, entre cuya actividad exista o se genere cualquier interdependencia y emerja por lo tanto una exigencia de coordinamiento, a la cual la red responda recurriendo a sistemas de gobierno diversos, formales e informales, contractuales y no contractuales”. (La traducción es nuestra).
CAMARDI, C., “I contratti di distribuzione come contratti di “rete”, Le reti di
imprese e i contratti di rete, IAMICELI, P., dir., G. Giappichelli, ed., Torino, 2009, pág. 227: “… un modelo de disciplina que haga emerger positivamente los vínculos de interdependencia y, al mismo tiempo, de integración y, tal vez, coordinación, mediante los cuales una pluralidad de empresas autónomas realizan cada una de las fases o momento de un mismo proyecto, industrial o comercial, dirigido a la consecución de un objetivo que no sería posible obtener si cada empresa actuase separadamente de la otra. Estas organizaciones o constelaciones de empresas no toman la forma jurídica de la sociedad, pero conservan mecanismos de coordinación de naturaleza negocial, que pueden presentar diversos niveles de articulación según el contenido y complejidad de la estrategia productiva o comercial perseguida, pero que, normalmente expresan una relación diversa y más intensa que el mero intercambio: lo que por el momento s define como interdependencia”. (La traducción es nuestra).
113 RUIZ PERIS, J.I., “Un Derecho específico para las redes empresariales”,