El juez de protección de derechos puede fallar sobre algo no pedido (extra petita) o conceder más de lo que aspiraba el actor en su pretensión (ultra petita).
El juez de protección, que, se repite, es el juez más poderoso de la administración de justicia del Ecuador, en nuestro modesto criterio, puede modular sus decisiones y no se encuentra limitado por el denominado principio de la congruencia, según el cual debe haber armonía entre la decisión y las pretensiones y excepciones.
En el proceso de protección, dada su naturaleza, es viable la imposición de condenas extra petita o ultra petita con miras a la efectividad e inmediatez de la protección de derechos fundamentales. Y, por ello, el juez debe proteger el derecho fundamental vulnerado, aunque los solicitantes de la protección de derechos se hubieren equivocado al formular la demanda.
1. Implicaciones presupuestales
La sentencia que resuelve una solicitud de protección en teoría no debería tener implicaciones presupuestales adicionales al normal gasto de funcionamiento del servicio, porque la protección de un derecho constitucional fundamental encaja dentro de las funciones ordinarias de las autoridades políticas y de seguridad, las cuales se encuentran financiadas con los recursos normales del presupuesto de la respectiva entidad pública.
101 El writ of injuctionconsiste en la facultad del juez para impartir una orden y obligarse a una personas a hacer o no hacer determinada conducta: es mandatoryinjuctionsi su contenido es positivo, y es preventiveinjuctionsi tiene contenido negativo.
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Sin embargo ello en la práctica no siempre es así. A veces el cumplimiento del fallo de protección acarrea un gasto extraordinario, que no está financiado, esto es, que no existen en la entidad los recursos presupuestados o apropiados para asumir ese gasto.
Esa orden de financiar la protección del derecho fundamental plantea un problema económico, jurídico y político, del cual el juez de protección no debe sustraerse, así:
En primer lugar, el problema económico consiste en que los recursos públicos en Ecuador, son escasos y no todas las necesidades de la población se pueden financiar. Hay que establecer prioridades. Para eso existen los planes de desarrollo, los planes de inversión y los presupuestos públicos. Por consiguiente, el juez de protección o amparo de derechos debe estudiar la posibilidad de financiar verdaderamente el costo de la protección del derecho que está ordenando en el fallo de protección, a fin de que la parte resolutiva de su providencia no devenga en derecho inefectivo, con lo cual evita de paso el desgaste de ese mecanismo protector.
Al respecto, tal vez el estado del arte de la jurisprudencia sea el siguiente: si el caso que origina la acción de protección es de vida o muerte, se impone la protección del derecho, por encima de cualquier otra consideración, incluyendo la económica.
En segundo lugar, el problema jurídico consiste en el hecho de que fácilmente se puede plantear un conflicto o usurpación de competencias, en la medida en que el juez de protección entre a adoptar decisiones que según el ordenamiento le corresponden a otras autoridades. Es lo que se conoce como el activismo judicial o, también, el gobierno de los jueces102. Al respecto, nosotros creemos, coincidentes con la cita que la incompetencia del juez de protección para adoptar decisiones que están reservadas a otros funcionarios, no le impide pronunciarse sobre la violación o amenaza de derechos fundamentales que pueden estar afectados por la falta de actuaciones que son propias de éstos. Si a ello se le aúna el principio de legalidad (art. 226 C.E), de separación de funciones (art. 225 C.E.), se puede
102 Este debate se presenta desde el primer fallo de control constitucional, proferido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, en el célebre caso Marbury vs Madison, en 1803.
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advertir que los riesgos de estos amplios poderes judiciales no son pocos. Pero son riesgos que asume la apuesta por la efectiva protección de los derechos humanos.
2. Efectos de la sentencia
Analizaremos en la presente investigación los efectos del fallo en el tiempo, en el espacio, frente a las personas, frente a otros jueces, respecto del valor probatorio en otros procesos, su ejecutabilidad y la cosa juzgada, en forma sucesiva.
3. Efectos en el tiempo
En el ámbito temporal de validez de un fallo de protección es el que se fije en la sentencia, nuestro ordenamiento jurídico no establece un tiempo, señalando en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional la posibilidad de que el juez de instancia constitucional modulando la sentencia regule los efectos en el tiempo, la materia y espacio de sus providencias para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales y la supremacía constitucional.
El juez que conoció en primera instancia de la acción de protección conserva la competencia durante todo el tiempo que fuere necesario para asegurar la protección efectiva del derecho. Se trata pues de una competencia casi intemporal, que se justifica en este caso por la necesidad de no levantar la guardia cuando de proteger derechos se trata. Incluso el expediente puede regresar de una revisión eventual de la Corte Constitucional, unos cuatro o cinco meses más tarde, y será de nuevo el juez de primera instancia el que asegure el cumplimiento de ese fallo, pues la Corte en principio no se ocupa de ello.
4. Efectos en el espacio
Para ir de lo general a lo particular, hay que empezar por anotar que las órdenes contenidas en una sentencia de protección deben ser observadas y cumplidas únicamente dentro de los límites territoriales de Ecuador y, por ende, está excluida la posibilidad de que los efectos de
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la sentencia de protección puedan extenderse a territorio extranjero y obligar a personas y organismos ajenos al ámbito de nuestra soberanía.
Hay que recordar que el concepto de territorio en una noción jurídica y no física; hace parte del territorio nacional todos los elementos enumerados en los artículo 1 2, 3, 4 y 5 de la Constitución del Ecuador, de suerte que en todos ellos habría que acatar la sentencia de la protección. En cambio aún en suelo ecuatoriano no se le podrían impartir órdenes por parte del juez de protección o amparo a un diplomático extranjero.
Ahora bien, ya en cuanto al territorio ecuatoriano, en particular, hay que tener presente que el juez competente para conocer de una protección de derechos es el del lugar donde se origina el acto u omisión o donde se producen sus efectos, en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
5. Efectos entre las personas
El alcance de una sentencia de protección hace entrar en línea de cuenta el debate acerca de las fuentes del derecho: ¿la jurisprudencia es fuente del derecho? ¿el precedente jurisprudencial obliga?
No son estos temas fáciles y su resolución sobrepasa ampliamente el objeto de la presente investigación. Sin embargo aquí se hará una breve síntesis de la solución actual a dichas preguntas y de la evolución que se siguió para llegar a ese estado del arte.
Para empezar hay que distinguir si el fallo de protección es proferido por la Corte Constitucional o por otro cualquiera de los jueces que integran la jurisdicción de la garantía de protección.
En este sentido, si la sentencia de protección es proferida por un juzgado o tribunal de Corte Provincial distinto a la Corte Constitucional, ella tiene efectos inter partes, vale decir, sólo vincula a las partes que intervinieron en el procedimiento. Dicho al revés, la sentencia de
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protección no tiene el carácter erga omnes, debido a que se trata de una modalidad de control de constitucionalidad concreto, no abstracto, que por tanto no afecta a terceros. El juez de protección no puede entonces impartir órdenes a personas no vinculadas al trámite de la protección. Esta solución encaja con el papel tradicional que se le ha otorgado a la jurisprudencia.
Pero si la sentencia de protección es proferida por la Corte Constitucional, la solución es diferente, matizada, modulada, así:
a. Efectos inter partes: sólo vincula a las partes. Es la regla general. Aquí no hay diferencias con los fallos de los demás jueces.
b. Efectos inter pares: la regla fijada por la Corte tiene efectos iguales para todos los casos similares. Es por ejemplo el caso de una excepción de inconstitucionalidad.
c. Efectos inter comunis: la regla fijada por la Corte aplica a las personas que no acudieron a la acción, o sea terceros, pero que se hallan en la misma situación que el peticionario. d. Efectos por el estado de cosas inconstitucional: la regla fijada por la Corte se extiende a terceros que no intervinieron en esa protección. Nosotros creemos que para que exista el estado de cosas inconstitucional es necesario que se reúnan cinco requisitos o factores esenciales, a saber: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas: (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos, (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de protección como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos. (v) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de protección para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.
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6. Efectos para otros jueces: el precedente judicial
El fallo de protección de la Corte Constitucional, luego de haber activado un recurso extraordinario, se configura en un precedente judicial (stare decisis), que es una unidad de medida para resolver casos similares por parte de los demás jueces de amparo o protección. Si los hechos de nuevos casos son similares a los de una acción de protección ya fallada por la Corte, los jueces deberán adoptar una solución similar, y sólo podrán apartarse del precedente si motivan suficiente y adecuadamente su cambio de postura. Se trata de una vinculación prima facie o en principio por razones de seguridad jurídica, derecho de igualdad y respeto del papel unificador de la Corte Constitucional.
La correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con los casos del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.
Es más, si el juez de protección desconoce el precedente, cabría una acción extraordinaria de protección por violación del principio de igualdad de trato judicial. La violación del precedente, pues, es una causal de tutelabilidadextraodinaria del derecho de igualdad si, se repite, el juez no ofrece justificaciones suficientes y adecuadas para fundar su fallo contrario. El artículo 2.3. de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece “Los parámetros interpretativos de la Constitución fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante. La Corte podrá alejarse de sus precedentes de forma explícita y argumentada garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia”. Hay que distinguir entre el obiter dicta y ratio decidendi, para sostener que el carácter vinculante se refiere a esta última y no a la primera. La ratio decidendiabarca el criterio jurídico determinante así como las razones indescindiblemente relacionadas con el decisumy
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sin las cuales la decisión del caso no sería comprensible o carecería de fundamento. El obider dicta, lo que se dice de paso, carece del carácter vinculante de la ratio decidendi. En otras palabras, los vocablos ratio decidendiyobiterdictumaplican tanto en protección como en fallos de constitucionalidad, pero con distinto alcance.
Se advierte pues que el país abandona parcialmente el formalismo de las fuentes del derecho, nacido en el siglo XIX y de amplio alcance en el derecho civil, para incursionar parcialmente en el sistema anglosajón y realista o antiformalista de las fuentes (comonlaw), en donde el derecho es que los jueces digan que es. Las fuentes del derecho han sido subvertidas.
139 CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
7.
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación se la realizará fundamentalmente con las principales obras de valiosos tratadistas nacionales e internacionales conocedores del derecho constitucional, que constan en las principales bibliotecas de las ciudades de Ambato y Quito, considerando que existen varios centros de educación superior, tanto a nivel público como privado que ofertan la carrera de derecho, y al tener una escala de valiosos textos hace que la investigación sea minuciosa y emblemática y se pueda analizar y determinar los principios rectores de la prueba constitucional en Ecuador.
Las encuestas y entrevistas son realizadas a jueces, defensores públicos y operadores jurídicos del cantón Ambato, provincia del Tungurahua, por lo que, su aporte es altamente valorativo para conocer los derechos fundamentales y principios rectores de la prueba constitucional en el Ecuador.