Chapter Five Issues In The Training Of Legal Advice Workers
5.3 Solicitors’ Training: the LPC
5.3.2 Alternative approaches to developing competence
PENAL PERUANO Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Nuestro Código Penal en su Artículo 425, ha regulado una lista de
sujetos a efecto de ser considerados como funcionarios o servidores
públicos en el ámbito penal:
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1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si
emanan de elección popular.
3. Todo aquel que independiente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las
empresas del Estado o sociedades de economía mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad
competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o
al servicio del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley.
El artículo 1, hace mención a aquellos funcionarios y/o servidores
públicos comprendidos en la carrera administrativa; regulado
mediante Decreto Legislativo N° 276 - Ley de bases de la carrera
administrativa, en su artículo 1, señala:
“Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que
corresponden a los servidores que, con carácter estable prestan
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Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo,
garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y promover su
realización personal en el desempeño del servicio público. Se expresa
en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos
según calificaciones y méritos”
En el caso de los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular, Peña Cabrera (2016:29)
señala: “los primeros de los nombrados son aquellos que ejercen la función pública en virtud de un proceso eleccionario de carácter
político, son los votantes que en sufragio universal eligen a sus
gobernantes, como es el caso del Presidente de la República, los
congresistas, los alcaldes, presidentes de gobiernos regionales,
regidores, etc.”. En referencia a los que desempeñan cargo de confianza, se refiere aquellos “que se produce al interior de la administración por elección hecha entre los propios funcionarios”. Abanto Vásquez (2003:39)
El numeral tercero, fue modificado mediante Ley 30124, de fecha 13
de diciembre de 2013, donde incorporó al referido inciso “incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta
comprendidas en la actividad empresarial del Estado”, lo cual generó controversia al considerar que dicha modificación era contraria a lo
establecido en la Constitución Política en su artículo 40 donde señala
“No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”; sin embargo ha quedado establecido que dicho artículo hace referencia
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a “fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan
fondos públicos a través de las diferentes empresas por el Estado
en el ejercicio de su gestión económica” Salinas Siccha (2014:7) El numeral cuarto, también comprende como funcionarios y/o
servidores públicos a los “administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares”, entendiéndose que, “solamente puede referirse a auténticos “funcionarios públicos” en el sentido de la palabra, es decir, a sujetos incorporados dentro de la organización
estatal que, por razón de sus funciones actúan como depositarios o
que, aunque pese a no ser esta su actividad funcionarial, han sido
designados para ello” Abanto Vásquez (2003:40).
El numeral quinto hace alusión a los miembros de las fuerzas
armadas y policía nacional, quienes “realizan particulares funciones públicas, en cuanto a la conservación y cautela del orden público y
la seguridad nacional, tal como se desprende de la ley fundamental” Peña Cabrera (2016:33)
El legislador, en el sexto numeral del artículo en mención, también
ha incorporado a los designados, elegidos o proclamados, por
autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en
nombre o al servicio del Estado o sus entidades como funcionarios
y/o servidores públicos en el ámbito penal. Siendo que, al hablar de
designados hace referencia a “aquel ciudadano que es designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para
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desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los
organismos con autonomía”, elegidos a aquellos funcionarios que son “electos por votación popular: presidentes, vicepresidentes, congresistas, alcaldes, etc.; mediante sufragio directo, secreto y
obligatorio” y proclamados implica un “acto formal concluido todo un procedimiento que toma lugar después de un proceso eleccionario
de autoridades políticas que son electas por voto popular; donde el
jurado Nacional de Elecciones, luego de haber depurado las actas
electorales y resuelto todas las impugnaciones, otorga las
correspondientes credenciales a los ciudadanos proclamados como
presidente de la república, congresistas, etc.” Peña Cabrera (2016:37)
Esta modificación realizada por el legislador, como lo manifiesta
Arismendiz Amaya (2018:85), “encuentran justificación en el sentido de proteger los bienes jurídicos de naturaleza estatal, los cuales
aparecen confiados a los funcionarios y/o servidores públicos, así
como intensificar el reproche en la medida que lesiones otros bienes
jurídicos, valiéndose del cargo público, situación en la cual se
advierte, a efectos punitivos, una circunstancia agravante” Con relación a lo señalado en el numeral 7 se entiende que:
Parece expresar una clausula abierta, una especie de
prescripción omnicomprensiva donde ha de recalar todos aquellos
que al no detentar algunas de las vinculaciones funcionales que
se glosan en los apartados precedentes, ostentan una
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de cara a una reforma legal a futuro, es decir, que de lege ferenda
se regulen ciertas condiciones para adquirir dicho estatus
funcional. No obstante, si dicho carácter viene definido por un
precepto constitucional, habría de sancionarse una normativa que
desarrolle legalmente dicha caracterización, con arreglo al
principio de legalidad. Peña Cabrera (2016:33)
Por lo tanto, en el caso que a una persona se le atribuya la comisión
de un delito contra la administración pública, se deberá recurrir a
efecto de determinar si es funcionario y/o servidor público a lo
establecido en el artículo 425 del Código Penal.
La Convención Interamericana contra la corrupción (CICC), en su
artículo I, señala que:
A los efectos de la convención:
“"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos” (el
resaltado es nuestro)
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
(CNUCC), aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N°
28357 de fecha 06 octubre de 2004, en el Artículo 2:
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“a) Por “funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado
Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal,
remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona
en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública,
incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste
un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de
ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario
público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de
la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio
público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado
Parte” (es resaltado es nuestro)
La definición de funcionario público en las convenciones
mencionadas, comparten el mismo criterio a efectos de designar
cuales son las formas de acceso a la función pública selección,
designación o elección. Según Montoya Vivanco (2016:40), se
entiende por:
a) Selección: elegir a una persona entre otras por parte de una
autoridad competente. Ejemplo: El juez que es elegido por
concurso público dirigido por la CNM, b) Designación: destinar
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competente. Ejemplo: El Presidente de la República designa a
un asesor para que sea el encargado del SIN y c) Elección:
nombramiento que regularmente se hace a través de un
proceso de votación. Ejemplo: El congresista que es elegido
por elección popular.