Tras la presentación de sendos dictámenes por parte del Comité Económico y
Social
284y del Parlamento Europeo
285, la Comisión presentó una nueva propuesta
modificada del Reglamento, el 16 de mayo de 1991
286y de la Directiva, el 6 de abril de
1991
287.
El Proyecto de 1991 redujo aún más el articulado dejándolo en 110 artículos
288,
incrementándose, con ello, la remisión a las diversas legislaciones nacionales
289. La
disciplina relativa a la intervención de los trabajadores en la gestión empresarial, se
regulaba, al igual que en 1989, mediante la correspondiente Directiva (de aplicación
conjunta con el Reglamento). La base jurídica en la que se fundamentaba este texto, al igual
que el de 1989, era la contenida en el artículo 100 A TCEE para el Reglamento (artículo 95
TCE) y en el artículo 54 TCEE para la Directiva (artículo 44 TCE).
280 Efectivamente, la enmienda número 88 suprimía el apartado 4 del artículo 78 del Proyecto de estatuto de SE de 1989, por tanto estaban legitimados para el ejercicio de la acción social de responsabilidad los miembros del órgano de administración, los de órgano de vigilancia y los accionistas minoritarios.
281 De acuerdo con lo dispuesto en la enmienda número 87, que modificaba el apartado 3 del artículo 78 del Proyecto de estatuto de SE de 1989, dándole la siguiente redacción: “la acción social de responsabilidad podrá ser igualmente entablada por uno o varios accionistas que en conjunto reúnan el diez por ciento «de los votos de la SE»”.
282 Lo cierto es que la enmienda número 89 modificaba el artículo 80 del Proyecto de estatuto de SE de 1989, relativo a la prescripción de la acción social de responsabilidad, fijando el dies a quo en el momento en que el demandante tuviera conocimiento del hecho perjudicial o, en su caso, desde el momento en que debió de tener dicho conocimiento, observando una normal diligencia.
283 Efectivamente, la enmienda número 90 añadía un nuevo artículo el 80 bis al Proyecto de estatuto de SE de 1989, que bajo el título “Responsabilidad civil frente accionistas y terceros” recogía literalmente: «1. Los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia serán responsables ante los accionistas de la SE del daño que se les hubiera causado a éstos por una infracción de las disposiciones del reglamento, de los estatutos o de cualesquiera otras obligaciones que tengan los miembros de estos órganos en el cumplimiento de su misión. 2. Se aplicarán consecuentemente el apartado 2 del artículo 77 y el artículo 80». Se estaba regulando, por tanto, la acción individual de responsabilidad.
284
DOCE C 124, de 21 de mayo de 1990. 285 DOCE C 48, de 25 de febrero de 1991.
286 DOCE C 176, de 8 de julio de 1991, COM (91) 174 y Bol. CE número 5, 1991, punto 1.2.46, donde se recogía que respetando los dictámenes emitidos por el Parlamento europeo y el Comité Económico y Social, la propuesta modificada aportaba aclaraciones o mejoras en muchos aspectos y, en concreto, en el de la creación de la SE, traslados de sede, registro, liquidación, disolución, fusión, creación de holdings, transformación, de sociedades anónimas existentes, aumentos de capital o funcionamiento de órganos.
287 DOCE C 138, de 29 de mayo de 1991 y Bol. CE número 5, 1991, punto 1.2.47, donde se indicaba
que “…la propuesta aporta varias modificaciones sobre los procedimientos de aprobación del modelo de participación, designación de candidatos para el órgano de control y elección de representantes de los trabajadores en el seno de la SE”.
288 Confirmando, de esta forma, el abandono definitivo de cualquier intento de regular con carácter global el estatuto jurídico de la SE.
289
El recurso de utilizar esta práctica de remisión a los ordenamientos nacionales fue posible en parte, gracias al grado de convergencia, cada vez más intenso, de las legislaciones societarias de los Estados miembros y en parte, gracias al grado de armonización alcanzado en los años setenta y ochenta.
79
En relación con el texto de 1989, esta nueva propuesta de 1991 no presentaba
grandes novedades, al menos en los temas sustanciales
290. Si acaso, venía a depurar, matizar
o complementar varios aspectos del régimen jurídico de la SE, en unos casos
simplificándolos y en otros desarrollándolos. Sin embargo, algunos de estos aspectos tenían
especial trascendencia, como la nueva vía de acceso a la SE por transformación de una
sociedad anónima nacional domiciliada en la Comunidad, siempre que tuviera una filial o
un establecimiento en un Estado miembro diferente del de su administración central, la
regulación del cambio de domicilio de la SE dentro de la Comunidad, el sistema de
fuentes
291, las precisiones en materia de órganos, etc.
Seguidamente, haré un resumen de las principales modificaciones que este proyecto
de estatuto de SE introdujo en materia de órganos. En primer lugar, quiero resaltar, como ya
he indicado en párrafos precedentes, que se otorgaba un mayor protagonismo a las
legislaciones nacionales, una primera manifestación de esta afirmación se encontraba en la
limitación impuesta a la posibilidad de optar, mediante disposición estatutaria, por uno de
los dos sistemas de administración (monista o dualista), puesto que se facultaba a los
Estados miembros para imponer uno de esos dos sistemas a las SE domiciliadas en su
territorio
292.
290 Véase FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “El Reglamento de la Sociedad Europea en el
marco del Derecho comunitario de sociedades: consideraciones de política y técnica jurídicas”, La Sociedad
Anónima Europea. Régimen jurídico societario, laboral y fiscal, ESTEBAN VELASCO, G. y FERNÁNDEZ
DEL POZO, L. (coordinadores), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pág. 23. Según recoge el citado autor: “examinados desde la actual perspectiva histórica, no parece necesario insistir en la importancia que los Proyectos de 1989 y 1991 tuvieron en el plano técnico y su decisiva contribución al proceso de modernización de la SE. No sólo mantienen sino que intensifican la depuración de esta disciplina…, y por la vía de suprimir cuestiones conflictivas y de mejorar técnicamente algunas de las soluciones recogidas en el Reglamento de 1975 sientan las bases para el texto definitivamente aprobado”.
291 La jerarquía de fuentes aplicables a la hora de integrar el régimen jurídico de la SE presentaba relevantes modificaciones en relación con el Proyecto precedente de 1989. En el Proyecto de estatuto de SE de 1989 se optaba por una prelación con clara vocación europea; los puntos que no estaban expresamente regulados se resolvían con arreglo a los principios generales en los que se inspiraba el Reglamento y sólo en el caso en que estos principios generales no permitieran resolver el asunto entraba en juego la ley aplicable a las sociedades anónimas del Estado del domicilio de la SE, dando así prioridad al nivel comunitario sobre las legislaciones nacionales (este sistema era de aplicación a las materias reguladas con puntos no expresamente regulados); en las materias no reguladas por el Reglamento se aplicaban las disposiciones del Derecho Comunitario y del Derecho de los Estados miembros sin orden de preferencia, lo que conducía a confusiones por lo que el propio comentario oficial eludía el problema señalando que “el derecho aplicable en cada caso concreto se determinará según el Derecho internacional privado del Tribunal al que se recurra”.
En el Proyecto de estatuto de SE de 1991 desapareció la distinción entre materias en beneficio de un régimen unitario de jerarquía normativa. La SE se regía por las disposiciones del Reglamento y, en su ausencia, por las disposiciones de la legislación del Estado del domicilio de la SE relativas a las sociedades anónimas. Pero en ambos supuestos, cada nivel normativo estaba complementado, con la misma aplicación preferente o supletoria, por las disposiciones libremente acordadas por las partes en los estatutos sociales. Así pues, el sistema de fuentes quedaba integrado por dos bloques normativos de doble composición cada uno: Reglamento y estatutos, en la medida en que el propio Reglamento lo autorizase expresamente; legislación nacional y estatutos, en las mismas condiciones que regían para las sociedades anónimas reguladas por el derecho del Estado miembro del domicilio de la SE. En consecuencia desapareció la distinción de materias y también la invocación a los principios inspiradores del Reglamento, como fuente intermedia con preferencia al Derecho nacional en determinados casos. Véase QUIJANO GONZÁLEZ, J., “La Sociedad Anónima Europea”, ya cit., págs. 4299-4301.
292 En efecto, el artículo 61 del Proyecto de estatuto de SE de 1991, al igual que su homólogo del Proyecto de 1989, posibilitaba que mediante la correspondiente disposición estatutaria se estableciera un sistema de administración monista o dualista, pero facultaba a los Estados miembros para imponer uno de los dos sistemas a las SE domiciliadas en su territorio.
80
El sistema dualista estaba integrado por un órgano de dirección
293y un órgano de
vigilancia. El órgano de dirección asumía la gestión de la SE y sus miembros (uno o varios)
tenían poder para obligar a la SE ante terceros y para representarla en justicia, con arreglo a
las disposiciones del Estado del domicilio de la SE adoptadas en aplicación de la Directiva
68/151
294. El miembro o miembros del órgano de dirección eran nombrados y revocados por
el órgano de vigilancia; no podían ejercerse, simultáneamente, las funciones de miembro del
órgano de dirección y del órgano de vigilancia; sólo en caso de vacante podía designar el
órgano de vigilancia a uno de sus miembros para su cobertura en el órgano de dirección, y
en este caso las funciones de control del designado quedaban en suspenso mientras durara
su nombramiento
295. El órgano de vigilancia
296controlaba la gestión encomendada al
órgano de dirección pero no podía ejercer, por sí mismo, funciones de gestión, ni representar
a la SE frente a terceros, pero si podía representar a la SE ante el órgano de dirección o
alguno de sus miembros en caso de litigio o celebración de contratos
297.
El número de miembros, del órgano de vigilancia se determinaba estatutariamente,
pero los Estados miembros podían fijarlo con carácter imperativo para las SE inscritas en su
territorio. Su nombramiento y revocación, sin perjuicio de los derechos de las minorías
(según dispusiera la legislación nacional de cada Estado miembro) y en su caso, de lo
dispuesto en las disposiciones adoptadas en aplicación de la Directiva sobre la participación
de los trabajadores, correspondía a la Junta general. Los miembros del primer órgano de
vigilancia podían designarse en los estatutos
298.
El órgano de vigilancia elegía un Presidente entre sus miembros que, en el supuesto
de aplicación del artículo 4 de la Directiva (relativo a la participación de los trabajadores),
debía ser elegido entre los miembros nombrados por la Junta general. El Presidente era el
encargado de convocar las reuniones del órgano, bien por propia iniciativa o a petición de
una tercera parte de sus miembros (en el Proyecto del 89 bastaba con que lo solicitara un
293 Este órgano se regulaba en el artículo 62 del Proyecto de estatuto de SE de 1991, que le atribuía la gestión de la sociedad y la representación frente a terceros, determinando que sus miembros serían nombrados y revocados por el órgano de vigilancia.
294 Lo cierto es que el artículo 9 de la Primera Directiva 68/151 sienta el principio de vinculación de la sociedad frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si exceden el objeto social, sin perjuicio de la reserva concedida a los Estados miembros para evitar este efecto con ciertos requisitos. En relación con esta materia, véase ESTEBAN VELASCO, G., “La representación de la sociedad frente a terceros”, Estudios y textos del Derecho de Sociedades de la CEE, GIRÓN TENA (director), Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid, 1978, págs. 253 y ss.
295 En efecto, según lo dispuesto en el artículo 62.3 del Proyecto de estatuto de SE de 1991, se prohibía desempeñar cargos simultáneamente en ambos órganos, si bien, en el caso de que se produjera una vacante en el órgano de dirección, el órgano de vigilancia podía designar a uno de sus miembros para cubrirla, en cuyo caso las funciones que correspondían al miembro así designado en el órgano de vigilancia, quedaban en suspenso.
296 A la regulación de este órgano se dedicaban los artículos 63 a 65 del Proyecto de estatuto de SE de 1991, relativos a las funciones del órgano, derechos de información y consulta, elección de Presidente y régimen de convocatorias.
297 Según lo dispuesto en el artículo 63.1 del Proyecto de estatuto de SE de 1991. Este artículo venía a remarcar la división de funciones existente entre los órganos de administración del sistema dual, puesto que, la función primordial del órgano de vigilancia era el control y vigilancia de la gestión llevada a cabo por el órgano de dirección y, por tanto, tenía vetada la intervención directa en la gestión social, aunque de una forma indirecta si participaba en la misma, tanto a través del nombramiento y revocación de los miembros del órgano de dirección, como mediante la autorización de determinadas operaciones.
298
A tenor de lo previsto en el artículo 63.2 y 3 del Proyecto de estatuto de SE de 1991. Lo cierto es que la disposición recogida en el punto 2 del artículo 63 propiciaba, aunque fuera de un modo indirecto, a través del nombramiento y revocación de los componentes del órgano de vigilancia, la devolución a la Junta general del poder originario que claramente tenía atribuido en los sistemas monistas, en cuanto al nombramiento y revocación de los miembros de administración de la sociedad. Por su parte el apartado 3 de este artículo venía a restringir la autonomía de la voluntad al permitir a los Estados miembros fijar el número de miembros del órgano de vigilancia.
81
sólo miembro) o del órgano de dirección. Si la petición no era atendida en el plazo de
quince días la convocatoria podía efectuarse por los peticionarios de la misma
299.
En cuanto a los derechos de información, se recogía la obligación del órgano de
dirección a informar al órgano de vigilancia, con una periodicidad mínima trimestral, de la
marcha de los asuntos sociales y su previsible evolución, estableciéndose, además, la
obligación de comunicar sin demora cualquier información relevante para la marcha de la
sociedad. Igualmente, se concedían al órgano de vigilancia las más amplias facultades para
solicitar la información y realizar las comprobaciones que considerase pertinentes,
requiriendo, incluso, la ayuda de expertos
300.
El sistema monista
301contaba con un único órgano de administración que asumía la
gestión de la SE y cuyos miembros tenían poder para representar y obligar a la SE de
conformidad con las disposiciones adoptadas por los Estados miembros en aplicación de la
Primera Directiva 68/151. Por lo que respecta al número de miembros de este órgano, estaba
en función del modelo adoptado en cuanto a la representación de los trabajadores: si ésta no
se organizaba en función de lo previsto en el artículo 4 de la Directiva complementaria,
podía estar compuesto por uno, dos o más miembros; en caso contrario, debía tener un
mínimo de tres y el máximo que se fijara estatutariamente. Los miembros, dejando a salvo
los efectos del artículo 4 de la Directiva complementaria, eran nombrados y revocados por
la Junta general.
Al órgano de administración se le permitía delegar el poder de gestión en uno o
varios de sus miembros
302, sin embargo no se recogía la posibilidad de delegar el poder de
representación
303. También se permitía la delegación de poderes determinados de gestión a
favor de una o varias personas físicas que no fueran miembros del órgano de administración.
Estos poderes eran revocables el cualquier momento
304.
299 Según lo dispuesto en el artículo 65 del Proyecto de estatuto de SE de 1991. El hecho de que el cargo de Presidente debiera de recaer en un miembro elegido por la Junta general, en los supuestos de participación de los trabajadores en el órgano de vigilancia, venía a resaltar la preponderancia que se otorgaba a los miembros procedentes del capital frente a los provenían del ámbito laboral.
300 Así se establecía en el artículo 64 del Proyecto de estatuto de SE de 1991. En el Proyecto de 1989 se concedía a cada uno de los miembros del órgano de vigilancia la posibilidad de pedir al órgano de dirección, a través del Presidente del órgano de vigilancia, cuantas informaciones considerara necesarias para el desempeño de sus funciones. Con la supresión del párrafo 5 de este artículo se suprimieron estos derechos individuales. Igualmente, desapareció la posibilidad de entrar en conocimiento de los resultados de las comprobaciones y controles, que se recogía en el párrafo 6.
301
Este sistema estaba regulado en los artículos 66, 67 y 67 bis del Proyecto de estatuto de SE de 1991, relativos a la gestión y representación, al nombramiento, revocación y número de miembros del órgano de administración, a la delegación de facultades, a la periodicidad y convocatoria de las reuniones del órgano y a la elección del Presidente.
302
De acuerdo con lo previsto en el artículo 66.2 del Proyecto de estatuto de SE de 1991. En este apartado 2. se recogía literalmente: “el órgano de administración podrá delegar a uno o varios de sus miembros…”, por lo que debo destacar, que la facultad de delegación en este Proyecto de 1991 tenía carácter facultativo, se permitía delegar a diferencia de su homólogo del Proyecto de 1989 que imponía la delegación.
303 A mayor abundamiento, se suprimió el artículo 71 del Proyecto de estatuto de SE de 1989. No obstante, puede entenderse, en todo caso, que la referencia al “poder de gestión” tenía un sentido conceptual más amplio que incluía también facultades de representación, pues sería extraño que una hipótesis habitual en los Derechos nacionales quedara excluida de la SE. Curiosamente, y en la medida en que pueda servir de cita de autoridad, el comentario al artículo 66 que acompañaba la publicación del Proyecto de Estatuto en el Suplemento 5/89 mencionaba la delegación de la gestión y la representación de la sociedad en los miembros directivos designados de entre todos los miembros del órgano de administración en el sistema monista. Véase QUIJANO GONZALEZ, J., “La Sociedad Anónima Europea”, ya cit., pág. 4.318.
304
A tenor de lo previsto en el artículo 66.2 del Proyecto de estatuto de SE de 1991. El apartado 2 in
fine del artículo 66 hacía referencia a los apoderamientos voluntarios que podían otorgarse a favor de cualquier