Animal work 95

49. Nulidad del contrato por adhesión en la Ley.

Los requisitos formales, examinados en el capítulo segundo, y las reglas de control del contenido, analizadas en el capítulo tercero, son normas imperativas que fijan condiciones de validez del contrato por adhesión, cuyo incumplimiento la Ley sanciona con nulidad. Este es también el criterio de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976, cuyo parágrafo 6 se aplica por igual a cláusulas abusivas y cláusulas no incluidas. En este sentido, Clavería, Comentario al artículo 10.4, en Bercovitz y Salas, op. cit., pág. 339. Más a”n, sobre la base de las reglas generales del derecho civil, la nulidad puede extenderse a casos que no han sido expresamente previstos por la Ley, como por ejemplo cuando el contrato importe renuncia a cualquier derecho establecido en ella. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., págs. 344 y ss.

Estos requisitos de validez se establecen mediante normas de orden público de protección de los intereses del adherente, que se fundamentan no en su debilidad constitutiva, sino en su posición en el contrato por adhesión, reducida a la aceptación pura y simple de las condiciones generales.

En la discusión parlamentaria se reconoció que la nulidad era la sanción de ineficacia aplicable a su incumplimiento, El Informe de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados indica que el proyecto de ley sanciona "con nulidad las cláusulas infractoras". Sesión 30ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 15 de diciembre de 1992, Cámara de Diputados, pág. 2676. y no podría ser de otro modo, pues ésta es la única sanción que el derecho nacional reconoce para los actos jurídicos que vulneran el orden público. No obstante, en atención a que los términos legales son ambiguos y no efectúan una calificación categórica, Lo cual parece ser un defecto com”n en el derecho comparado, que abusa de la elástica noción de "ineficacia". Véase al respecto el análisis de Aurelio Gentili sobre el panorama legislativo italiano en Líinefficacia delle clausole abusive, Padua, Rivista di Diritto Civile, 1997, a-o XLII, N¼ 3, págs. 404 y ss. Respecto de la Directiva 93/13, la imprecisión del término "no vincularán al consumidor" puede ser atribuida a las "diferentes soluciones técnicas articuladas en cada uno de los ordenamientos nacionales internos de los Estados miembros". Pagador, op. cit., pág. 109.

algunos han sostenido que la Ley contemplaría la "inexistencia" Pizarro: "La sanción frente al incumplimiento de los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 109 A debe ser la inexistencia de las cláusulas que incurran en la infracción. En este sentido se debe establecer que dichas cláusulas se tendrán por no escritas [como habría propuesto Alejandro Guzmán]. La aplicación de la inexistencia como ineficacia intrínseca sólo se refiere a aquellas cláusulas que incurren en la omisión de los requisitos, pero el contrato -amputada la cláusula- pervive". Sobre nueva normativa en materia de contratos de adhesión, Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, 1997, N¼ 33, págs. 98 y ss. El artículo aludido corresponde al proyecto de ley de reforma del Código de Comercio, cuya redacción es análoga al inciso 1¼ del artículo 17 de la Ley.

Pizarro, al pretender resucitar esa peculiar teoría, coincide con las opiniones del senador Sebastián Pi-era: "Considero que debería establecerse en el proyecto -como de hecho se hace- que muchos elementos que se pueden colocar en un contrato de adhesión simplemente se considerarán inexistentes si atentan contra ella". Sesión 37» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 6 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4643 y ss.

o la "inoponibilidad" de la estipulación, El proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en primer trámite sancionaba con inoponibilidad las cláusulas que no cumplieran los requisitos establecidos por el artículo 17, de acuerdo a una indicación formulada por el diputado Schaulsohn. Sesión 19ª ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cámara de Diputados, pág. 1754. Sólo tres años después el Senado desestimó esta sanción. El senador Miguel Otero atribuyó todo a un involuntario error de transcripción: "Deseo hacer presente que la primera observación... es para enmendar un error de transcripción que se deslizó en nuestro informe, relativo al artículo 12 [17]. Esta observación se refiere a la inoponibilidad de cláusulas contractuales respecto de uno de los contratantes. Jurídicamente, la inoponibilidad es la situación jurídica en que se encuentra un contrato frente a terceros que no han sido partes de él. Las cláusulas contractuales pueden o no producir efecto entre los contratantes, pero no pueden ser inoponibles entre ellos". Sesión 38ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, págs. 4714 y ss. En realidad, resulta difícil creer que la Comisión de Constitución del Senado haya incurrido en un error de transcripción al hablar de inoponibilidad. En su informe se recogen las palabras de ese senador, quien se refiere textualmente a una "inoponibilidad". Sesión 28ª ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3599. sanciones de ineficacia que son tan impertinentes tratándose del incumplimiento de requisitos de validez, que no resulta necesario detenerse en ellas para estimarlas improcedentes. Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad, su alcance se sujeta a las normas generales contenidas en los artículos 1681 y siguientes del Código Civil. Según estas normas, y teniendo en cuenta que estos requisitos son establecidos en consideración a la naturaleza del contrato, la nulidad que afecta a las cláusulas que los incumplen es inequívocamente la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ser ésta la nulidad aplicable, esos mismos intereses que estas normas de orden público protegen conducen a negar la titularidad de la acción al empresario, por una parte, y a determinar la extensión de sus efectos, por otra, como se analiza en los párrafos siguientes.

50. Nulidad absoluta.

La Ley ha previsto normas de orden público de protección que deben respetarse en el contrato por adhesión, pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los adherentes similar al que se contempla para los incapaces, sino que las ha concebido en atención a la naturaleza del contrato y a la posición de las partes en él. En consecuencia, como estas normas establecen requisitos de validez "en consideración a

la naturaleza" del contrato, la nulidad que procede es la absoluta, y no la nulidad relativa que atiende a la calidad de las personas que intervienen (artículo 1682 del Código Civil).

En efecto, tal como en toda norma de orden público, en aquellas que sancionan el incumplimiento de los requisitos formales y la inserción de cláusulas abusivas existe un "interés público" comprometido, que en el derecho siempre es protegido a través de la nulidad absoluta; En este sentido, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 273; y Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 340. En el derecho italiano la recepción de la Directiva 93/13, mediante la modificación del Código Civil, ha permitido plantear las mismas observaciones. Gentili, op. cit., pág. 425. constituyendo casos típicos de "objeto ilícito", como ha afirmado Viney. Les obligations. La responsabilité: conditions, en Ghestin director, Traité de droit civil, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1982, págs. 592 y ss.

No obstante, no puede considerarse que la "causa" del contrato esté afectada de ilicitud por las estipulaciones viciadas, Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 339.

porque para juzgarla en el derecho nacional se recurre a las razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar, es decir, para que fuese procedente la nulidad de un contrato por adhesión por causa ilícita los motivos ilegítimos deberían ser al menos conocidos por el adherente. Véase, sobre los motivos compartidos, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 28 de junio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1919, tomo XVI, 2ª parte, sección 2ª, págs. 33 y ss. Por otra parte, y en relación a esta misma nulidad absoluta, la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas no puede ser aplicable al adherente, pues es presumible que desconoció sin culpa la ilicitud de las cláusulas que introdujo el proveedor en las condiciones generales (artículo 1468 del Código Civil).

Al calificar como absoluta la nulidad consagrada en la Ley, el juez de oficio o el ministerio público podrían solicitar su declaración. Naturalmente, para que el juez la declare de oficio se requiere que el vicio aparezca "de manifiesto" en el contrato, y dada la estrictez con que la jurisprudencia ha interpretado este requisito, es poco probable que ejerza esa potestad en el contrato por adhesión.

En teoría, al ser una nulidad absoluta, podría ser alegada por el empresario, pues esta clase de nulidad tiene derecho a demandarla todo aquel que tenga interés. Así se satisfaría el interés público tutelado por la nulidad absoluta, aunque ello resultaría difícilmente compatible con los intereses que protegen estas normas. Sin embargo, la regla contenida en el artículo 1683 del Código Civil niega legitimidad activa a quien sabía o debía saber el vicio que invalidaba el contrato y, tratándose de un empresario que por definición es un experto en las materias sobre que contrata, será sumamente difícil probar que no conoció ni debió conocer los vicios. Esta regla, que se funda en el principio de buena fe que impide perseguir ventajas de actos propios, No obstante, teóricamente podría ser atendible la legitimidad del proveedor si intenta la nulidad con

el objeto de favorecer a sus clientes, o para evitar acciones de desprestigio emanadas de la competencia, de organizaciones de consumidores o de organismos estatales. Sobre el particular, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 273.

es en el contrato por adhesión perfectamente coherente con los intereses que protegen las mencionadas normas de orden público. De esta forma, como afirma Ripert, queda entregado a la discreción del adherente la subsistencia del contrato, y ello actúa como un incentivo para que el redactor se inhiba de insertar cláusulas viciadas. "Débese esto a que la sanción más eficaz de la regla legal consiste en dejar a una de las partes due-a del contrato. La otra sabe que debe tener todo: será forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podrá ella exigir el cumplimiento si tiene interés en él". El régimen democrático..., págs. 229 y ss. También, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pág. 1040.

Las partes no pueden confirmar un contrato absolutamente nulo, lo que resulta consistente con la naturaleza del contrato por adhesión, pues si el empresario ha impuesto las condiciones generales, puede también imponer otras confirmatorias con el propósito de eludir los imperativos legales. Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., págs. 272 y ss.

De este modo, las "cláusulas convalidatorias" en el derecho nacional se encuentran inequívocamente prohibidas. En el derecho comparado, R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 203.

Finalmente, la prescripción de esta nulidad requiere el transcurso de un plazo de diez años, lo que favorece las pretensiones patrimoniales del consumidor, aunque ello se consigue en desmedro de la seguridad jurídica del empresario, que se encontrará afecto a las incertidumbres de la nulidad por ese largo período de tiempo.

51. Nulidad parcial.

Según se ha señalado, los intereses que protegen estas normas de orden público deben considerarse por la jurisprudencia para determinar la extensión de la nulidad, esto es, para precisar si el vicio afectará sólo a la estipulación o se extenderá a la totalidad del contrato. Los términos empleados por la Ley permiten concluir que la nulidad por regla general sólo afecta a las cláusulas abusivas o a las que han vulnerado las reglas formales, y por consiguiente, no obstaría a que en la parte no afectada el contrato permanezca eficaz. Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 341.

Como se expuso en el párrafo 5, en el contrato libremente discutido la nulidad parcial ha sido considerada una manifestación del principio de conservación del acto jurídico, cuyo fundamento se encuentra en el respeto a la voluntad común de los contratantes. Paradójicamente, en el derecho comparado, la conservación y el respeto a la voluntad común han justificado también la aplicación de la nulidad total. Ghestin, Le contrat...,

op. cit., pág. 1015; y Díez-Picazo, Eficacia e ineficacia del negocio jurídico, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascículo IV, pág. 828.

En el contrato por adhesión, la nulidad parcial es coherente con la justificación del control formal y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia únicamente a la disposición que vulnera esas normas de orden público. En este sentido, la nulidad parcial ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la protección de los intereses del adherente, Alfaro: "Se trata de evitar las consecuencias negativas que la nulidad del contrato entero tendría para el adherente cuando es precisamente éste el sujeto para cuya protección se dicta la norma que provoca la nulidad". Las condiciones..., op. cit., pág. 341. También, Royo, op. cit., págs. 62 y 65. pues aplicando la nulidad total se vería expuesto a perder el bien o servicio adquirido, como han indicado prácticamente todos los estudios sobre esta materia. De Castro: "El comprador que acepta la cláusula leonina por adquirir en momentos de escasez no se atreverá a impugnarla, si ello significa perder la posibilidad de conseguir la mercancía; como tampoco lo hará en los casos de contratos de suministros y otros semejantes. En cambio, si se mantiene la validez del contrato se facilita la impugnación de las cláusulas ilícitas". Las condiciones..., op. cit., pág. 338. Como dice la exposición de motivos de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976, "se haría un flaco favor al adherente si cuando consiguiera que se declarase la nulidad de una cláusula que le perjudica injustamente, tuviera que contar que con ello estaba poniendo en peligro la validez de todo el contrato". Citada por Alfaro, ibidem. En los estudios más recientes de la doctrina espa-ola, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pág. 245; R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pág. 203; y Clavería, Comentario..., op. cit., pág. 341.

De aceptarse la nulidad total, la protección del adherente se transformaría en retórica, provocándose un serio desincentivo a la litigación, Ruiz, ibidem, pág. 244; y R. Bercovitz, ibidem.

ya que éste quedaría en una posición de "tómelo o déjelo".

El Código Civil no contiene una regla general de nulidad parcial, En cambio, la consagra para ciertos actos. Víctor Vial menciona el usufructo (artículo 770), el testamento (artículos 966 y 1058), la donación (artículos 1401 y 1409) y la fianza (artículo 2344). Teoría general del acto jurídico, en Vial y Alberto Lyon, Actos jurídicos y personas, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1991, 2» edición, pág. 185.

aunque la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades más allá de los casos particulares en que se consagra. En una de las primeras sentencias pronunciadas sobre esta materia (y quizá la más precisa de ellas), se señaló que "para fijar la extensión de la nulidad... es menester recurrir en cada caso a la importancia que en el acto o contrato tenga la violación de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razón del precepto de ley o de la intención de los contratantes, o si la cláusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad o inexistencia, habrían las

partes llevado a efecto el acto o contrato". Corte Suprema, 21 de diciembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1917, tomo XIV, 2ª parte, sección 1ª, págs. 466 y ss. Entre otras, han acogido la nulidad parcial las sentencias de la Corte Suprema de 27 de agosto de 1913, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1912, tomo XII, 2ª parte, sección 1ª, págs. 10 y ss., y de 12 de abril de 1978, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1978, tomo LXXV, 2ª parte, sección 1ª, págs. 149 y ss. En este siglo, y por el desarrollo de la técnica del orden público, se ha extendido considerablemente la aplicación de esta nulidad, siendo una manifestación de tal expansión la legislación especial protectora del arrendatario de inmuebles urbanos, Aunque en este caso, y en relación a la nulidad del sobreprecio, la doctrina alemana y también Alfaro consideran que es más propia de la llamada "reducción conservadora de la validez". Las condiciones..., op. cit., págs. 407 y ss. Según Ruiz, "cuando se habla de reducción, lo que se produce es una modificación en un punto concreto (una cantidad, una cifra) sin alterar para nada el conjunto del acuerdo". La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores en el derecho francés (una visión desde Espa-a), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascículo I, pág. 323.

que ha dado lugar a abundante jurisprudencia. Entre otras, sentencias de la Corte Suprema, de 19 de mayo de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1960, tomo LVII, 2» parte, sección 1», págs. 125 y ss.; 6 de enero de 1961, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1961, tomo LVIII, 2» parte, sección 1», págs. 6 y ss.; 25 de noviembre de 1961, Fallos del Mes, 1961, N¼ 36, págs. 244 y ss.; 6 de mayo de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1963, tomo LX, 2» parte, sección 1», págs. 63 y ss.; 2 de julio de 1975, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1975, tomo LXXII, 2» parte, sección 1», págs. 76 y ss.; y 23 de julio de 1975, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1975, tomo LXXII, 2» parte, sección 1», págs. 96 y ss. También en este sentido, el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 2 de junio de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1960, tomo LVII, 2» parte, sección 2», págs. 9 y ss.

Si bien la historia de la Ley no revela un examen acucioso sobre este alcance de la nulidad, Sólo existe un antecedente: "En relación con este inciso [inciso 1¼ del artículo 17], el H. Senador se-or Otero sugirió... puntualizando que la inoponibilidad que se consagra en la disposición afecta a las cláusulas infractoras y no al contrato en su integridad". Informe de la Comisión de Constitución del Senado, Sesión 28» ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pág. 3599.

la redacción de estas normas reconoce plena validez al contrato y sólo considera que las cláusulas abusivas del artículo 16, o las redactadas en infracción a lo dispuesto en el artículo 17, "no producen efecto alguno", acogiendo la tendencia general en el derecho comparado. Ley alemana sobre condiciones generales de 1976: "Consecuencias jurídicas en el caso de la no inclusión y en el caso de la ineficacia. 1) Si las condiciones generales del contrato no llegaran a formar parte del mismo total o parcialmente, o resultaran ineficaces, el resto del contrato será válido. 2) El contrato será ineficaz si el mantenimiento del mismo produjera un daño desproporcionado para una parte, aun considerando la modificación prevista en el apartado 2" (parágrafo 6). Albiez y

Collados, op. cit., pág. 126. Ley 26/84 de España: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsiguientes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo" (artículo 10. 4). Directiva 93/13: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas" (artículo 6. 1). Ley 7/98 de España: "La no incorporación al contrato de las cláusulas de