3.7 Appendices
3.7.2 Appendix B: Effects by Region
torno al artículo 5 del APPRI celebrado entre los Países Bajos y Venezuela que
garantiza la libre transferencia de las utilidades generadas por una inversión protegida.
La demandante alegó que Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la
República Bolivariana se había retrasado exageradamente y finalmente rechazó sendas
solicitudes de OIdV y de Favianca para repatriar dividendos convertidos a moneda
extranjera al tipo de cambio oficial, y que por ello tuvieron que obtener las divisas
extranjeras a través del mercado paralelo, sufriendo un significativo daño de más de 54
millones de dólares estadounidenses. La demandada rechazó la reclamación,
argumentando que el APPRI garantiza la transferibilidad, pero no el tipo de cambio y
que el rechazo del CADIVI fue plenamente justificado. El tribunal arbitral finalmente
optó por rechazar las pretensiones de la parte demandante esgrimiendo los siguientes
argumentos:
“617. Para la Demandante, el art. 5 exige que la República Bolivariana implemente un sistema de libre transferibilidad de las utilidades generadas por inversiones protegidas. La creación del régimen de control de cambios, con la subsiguiente necesidad de autorización de CADIVI, representaría una violación de iure a la garantía otorgada.
618. La Demandada, por el contrario, afirma que restricciones legítimas y justificadas a la libre convertibilidad son plenamente compatibles con el APRI, pues el precepto no otorga un derecho absoluto al inversor extranjero para repatriar sus utilidades, sino que la libre convertibilidad se garantiza únicamente ‘sin restricción o demora indebida’. La normativa de control de cambios venezolana, y en especial el régimen de autorización del CADIVI, serían pues plenamente compatibles con el Tratado. Además, el Tratado no garantizaría que la convertibilidad se tenga que hacer al tipo oficial de cambio.
619. Las partes discuten si el régimen de control de cambios instaurado en Venezuela a partir de 2003 cumple o incumple con las garantías sobre libre transferencia y convertibilidad de utilidades ofrecido por el APRI a los inversores protegidos. En esta materia, el Tribunal se inclina por la postura defendida por la República Bolivariana.
620. En el año 2003 Venezuela decidió instaurar un régimen de control dual, que cuando ocurrieron los hechos objeto de análisis, permitía a todo inversor extranjero en Venezuela que precisara de divisas acudir indistintamente a un mercado oficial o a un mercado paralelo para obtenerlas.
621. El mercado oficial ofrecía un tipo de cambio más favorable, fijado por el Estado, mientras que en el paralelo, que funcionaba a través de la compra y subsiguiente venta de deuda pública o bonos, el tipo de cambio era libremente establecido por el mercado – y en la práctica era peor para el inversor que el oficial (pues necesita mayor cantidad de VEB para comprar la misma cantidad de USD). El acceso al sistema oficial exigía una solicitud al CADIVI, el órgano al que la República había encargado la gestión del sistema de control de cambios, y que gozaba de una amplia discreción en la concesión o denegación de la autorización, dependiendo de la disponibilidad de divisas y de razones de política económica.
623. ¿Ofrece el art. 5 del APRI a los inversores una garantía absoluta de que podrán repatriar sus utilidades en todo momento y aplicando el tipo de cambio del mercado oficial? La contestación tiene que ser en sentido negativo.
624. (i) Así resulta, en primer lugar, de la propia dicción del precepto, pues únicamente garantiza la conversión y transferencia de los fondos ‘sin restricción o demora indebida’. A sensu contrario el precepto permite que el Estado cree restricciones o demoras por causa justificada. La implantación de sistemas de control de cambio forma parte de la soberanía económica y financiera de los Estados – y no constituye una ‘restricción indebida’ a efectos del APRI. Creado un sistema de control de cambios, el Estado puede legítimamente optar por una estructura monista, o preferir – como ha hecho Venezuela - un sistema dual, con un mercado oficial y otro paralelo. La opción por una u otra alternativa es una decisión de carácter político, fuera del ámbito de revisión de los tribunales arbitrales.
625. (ii) En segundo lugar, es de destacar que el APRI solo protege la transferencia de utilidades cifradas en ‘una moneda de libre convertibilidad’. Nótese que el Tratado no establece garantía alguna sobre el tipo de cambio aplicable. En esto difiere significativamente de otros APRI que sí regulan esta cuestión. Así el APRI Venezuela – Francia se refiere al “tipo de cambio normal oficialmente vigente a la fecha de la transferencia” o el APRI Reino Unido – Venezuela al ‘rate of exchange applicable on the date of transfer pursuant to the exchange regulations in force’.
626. Al no existir en el APRI entre Venezuela y los Países Bajos referencia alguna a un tipo de cambio garantizado, siempre que el régimen de control de cambio instaurado por la República permita la libre transferibilidad, aunque sea al tipo de cambio del mercado paralelo y no al tipo del mercado oficial, no se puede entender que se esté vulnerando la garantía otorgada. Esto es precisamente lo que ha ocurrido: Venezuela instauró un sistema dual, en el que el inversor extranjero podía optar libremente entre repatriar sus utilidades a través del CADIVI u optar por el mercado paralelo. En el primer caso, disfrutaba de un tipo privilegiado, pero la autorización quedaba sujeta a la disponibilidad de divisas y a decisiones de política general. En el segundo caso, el tipo de cambio era el del mercado, pero a cambio la conversión era inmediata, sin que hiciera falta autorización administrativa.
627. En resumen, el Tribunal llega pues a la conclusión de que el sistema de control de cambio instaurado por Venezuela en el momento en que ocurrieron los hechos juzgados era compatible con las garantías otorgadas por el art. 5 del APRI a los inversores garantizados, no obstante el hecho de que el tipo de cambio utilizado se tradujera en pérdidas para la Demandante al momento de realizar la conversión.
(…)
633. Al optar por el mercado paralelo las Empresas renunciaron tácitamente a obtener las divisas a través de CADIVI. Una vez convertidos los dividendos en USD a través del mercado paralelo y repatriados los fondos a la matriz a través de este procedimiento, es inapropiado que la Demandante se queje de que el tipo de cambio le ha resultado desfavorable y de que la decisión del CADIVI haya sido tardía y desestimatoria. Fueron las propias Empresas las que optaron por el mercado paralelo.
(…)
635. En consecuencia, las decisiones de CADIVI de rechazar las solicitudes de transferencia de los fondos, en razón de que los dividendos ya habían sido transferidos a través del mercado paralelo estuvieron justificadas (aunque, eso sí, fueron dictadas con
algo de retraso, que no tiene la suficiente gravedad para constituir un ilícito iusinternacional). Una vez que un inversor ha optado por repatriar los fondos a través del mercado paralelo, pierde su derecho a reclamar la conversión en divisas a través del mercado oficial controlado por CADIVI.
636. El Tribunal, por lo tanto, desestima las pretensiones presentadas por la Demandante, pidiendo que se declare que la República Bolivariana violó el artículo 5 del APRI Países Bajos-Venezuela”.