Una parte esencial de cualquier trabajo académico es la metodología utilizada para escribirlo. En esta parte introductoria se debe situar el lector, exponiendo toda la planificación de la investigación realizada, el objeto, las preguntas formuladas, las hipótesis, el método de trabajo, las opciones epistemológicas y metodológicas, las dificultades, los aciertos y desaciertos, las indagaciones, todo lo que ha marcado el recorrido del investigador hasta la materialización de su investigación en un texto accesible al mundo. Empezando con estas necesarias consideraciones, se opta por introducir el aspecto más importante de este trabajo: es el resultado de una investigación realizada en los últimos tres años, basada en un estudio eminentemente empírico.
Es empírica la investigación que se basa en observaciones sobre el mundo (EPSTEIN; KING, 2013, p.11), que utiliza los métodos cuantitativos y cualitativos propios de la investigación en las ciencias sociales (GARCÍA; NOVALES, p. 7). Y aunque muy utilizado en diversos campos de las ciencias sociales, el método empírico tiene todavía una escasa aplicación en las Facultades de Derecho.
En el inicio de mi investigación doctoral en la Universitat de Barcelona (UB), en España, no me di cuenta de esta particular escasez. El primer tribunal de defensa de tesis de una compañera de Doctorado al que comparecí era, justamente, fruto de una investigación empírica, el primoroso trabajo de Cristina Fernández Bessa «El dispositiu de deportació – Anàlisi criminològica de la detenció, internament i expulsió d’immigrants en el context espanyol» (2015). No me di cuenta, en ese momento, que era una rara muestra en la Facultad de Derecho de la UB del tipo de investigación que deseaba hacer, hasta que empecé a trabajar las partes metodológicas de mi propia investigación.
El estado de la investigación empírica en Derecho en España es, para García y Novales, exiguo y disperso, estaría frecuentemente cuestionada por los académicos tanto de las Facultades de Derecho como de las de Ciencias Sociales y tiene una producción corta y fragmentaria, con poco sentido en el marco de la sociología jurídica (p.8-9). En las palabras de eses autores:
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Los que han surgido en los terrenos fronterizos apenas si son conocidos por los juristas, mientras que las investigaciones sobre las profesiones jurídicas y la cultura legal española son bien recibidas por la prensa; pero poco más. Y lo que puede ser peor, el núcleo de personas que se agrupa por simpatía, por vocación o por convicción en la onda de la sociología jurídica en nuestro país vive un poco de espaldas a la investigación empírica. La teoría sociológica, la fundamentación científica, la crítica ideológica y la criminología teórica tienen, en general, un nivel científico alto o muy alto; pero la investigación socio- jurídica, salvo unas pocas y meritorias excepciones, brilla por su ausencia. En líneas generales, haciendo balance sobre la situación actual de la sociología jurídica, puede decirse que mientras los enfoques teóricos gozan de una cierta buena salud, las investigaciones empíricas adolecen de una clara debilidad y serían del todo punto insuficientes, tanto desde el punto de vista de las funciones auxiliares al conocimiento de la praxis jurídica como desde las posibles aportaciones al desarrollo de una teoría socio-jurídica del derecho. (GARCÍA; NOVALES, PID_00184287, p.8-9).
Al consultarse la base de datos TESEO,13 de tesis doctorales realizadas
en España, se ve que es escasa la presencia de investigaciones empíricas en Derecho, pero que se pueden encontrar ejemplos, principalmente en el campo del Derecho Penal y de la Criminología, aunque más desarrolladas desde el paradigma de la Criminología Clínica que del paradigma crítico. Más ejemplos de estudios empíricos en esa área y de cierta manera también alejados de la interpretación criminológica crítica, se pueden encontrar entre muchas de las investigaciones apoyadas por el Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generallitat de Catalunya.14 En el área de la sociología jurídica, hay ejemplos de investigaciones empíricas publicadas por el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, además de los trabajos de Díez-Ripollés, en la Universidad de Málaga y las tesis dirigidas por Elena Larrauri en la Universidad Pompeu Fabra, en el área específicamente penal.
El hecho de que había pocas tesis doctorales basadas en el método empírico, particularmente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, no afectó el presente trabajo. Primero porque, al verificar que la investigación empírica existente en España estaba bastante vinculada a la sociología jurídica, tenía en la UB la
13Disponible en: <https://www.educacion.gob.es/teseo/irBusquedaAvanzada.do>. [Consulta: 30 julio
2018].
41 tradición de los estudios en sociología jurídico-penal allí realizados desde la llegada de Roberto Bergalli, en los años 1980, como facilitadora de una apertura importante en nivel institucional para el desarrollo del presente trabajo por el método elegido. Además, mi grupo de investigación de la UB, el OSPDH – Observatorio del Sistema Penal y Derechos Humanos, fundado en 2001 y liderado por Iñaki Rivera, el director del presente trabajo, es uno de esos núcleos de vanguardia que se dedica a desarrollar la investigación empírica desde una perspectiva criminológica crítica en este país. El OSPDH ha apoyado la realización de diversas investigaciones empíricas a lo largo de sus más de 15 años de existencia, ejemplo de ello son los trabajos sobre la cárcel en el entorno familiar (GARCÍA-BORÉS et. al., 2006) y sobre las trabajadoras sexuales en Barcelona (ARELLA et. al., 2007).
Por otro lado, la gran ventaja de recibir investigadores de otros países en un programa de doctorado está en la posibilidad de intercambiar experiencias de investigación que puedan animar y traer un soplo de aire fresco a un área local más débil, tanto para el país de origen como para el de destino del investigador. A pesar de la producción científica jurídica en Brasil también estar todavía circunscrita a la investigación bibliográfica (BEDÊ; SOUSA, 2018, p.784), hay en el país importantes núcleos académicos que eligen el método empírico en sus investigaciones en el campo del Derecho, principalmente en el área de la sociología jurídica en general y la sociología jurídico-penal en particular. Por eso, es importante aquí subrayar la experiencia de Brasil con la investigación empírica en Derecho y mi contexto académico original.
Igual que en España, la investigación empírica entró en el ámbito del Derecho en Brasil por la puerta de la sociología jurídica. Como explican Horta et. al., escribiendo sobre el desarrollo de la investigación empírica en Derecho, se destacaron en Brasil, en la década de 1970, los trabajos de Joaquim Falcão, Cláudio Souto, Roberto Lyra Filho, Roberto Aguiar, João Batista Herkenhoff, Edmundo Lima Arruda Jr., Luís Warat, José Eduardo Faria, Celso Campilongo, José Geraldo de Sousa Jr., Luciano Oliveira y Eliane Junqueira, en el campo de la sociología jurídica, a partir de la cual se pusieron en valor las investigaciones empíricas y se rompió la exclusividad de la tradicional investigación teórico-bibliográfica tan presente en los estudios jurídicos (HORTA et. al., 2014, p.165). En seguida, las transformaciones políticas y sociales en Brasil en los años 1980 y 1990 impulsaron la adopción, por muchos juristas, de una lógica
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más crítica y contestataria del Derecho y temas como el pluralismo jurídico, el acceso a la justicia, los derechos colectivos, las necesarias reformas en el Poder Judicial, pasaron a ser objeto de investigación de los académicos. Innumerables investigaciones empíricas empezaron a ser desarrolladas, sobre el perfil de los actores del sistema de justicia, sobre la gestión y su funcionamiento y sobre las propias decisiones judiciales, tanto cualitativa como cuantitativamente (CUNHA, 2013, p.17-18).
Mi formación en Derecho tuvo lugar en la década de 1990, en la Universidad de Brasília (UnB), en Brasil, bajo la enseñanza de muchos de los nombres de la Sociología Jurídica mencionados anteriormente. Bajo su incentivo, fui voluntaria del programa de iniciación científica de la UnB para estudiar dentro de «O Direito achado na rua»15, el proyecto de ley presentado en la Cámara de los Diputados, en 1995, para el reconocimiento jurídico de las uniones de personas de mismo sexo, derecho que hasta hoy no está respaldado por la legislación brasileña, sino garantizado por decisión de la Suprema Corte de Brasil de 2011 (QUEZADO GROSNER, 2011). Con este tema, desarrollé mi primera investigación empírica y mi visión crítica del Derecho, que marcó desde entonces mi actuación como investigadora.
No hay, para mí, otra manera de estudiar el Derecho críticamente que no sea por el método empírico: es por la investigación empírica que se puede desestructurar el discurso jurídico, comprobar su ineficacia en el mundo real, cuestionar el sistema de justicia y verificar que no funciona como debería. La investigación empírica se tornó mi manera natural de desarrollar mis inquietudes académicas. En 1997 empecé a trabajar como funcionaria de la Fiscalía General de la República de Brasil, donde trabajo hasta hoy, en el campo criminal. En 2002 conocí la Criminología Crítica en un curso de Posgrado en Sistemas de Justicia Criminal, de la mano de Vera Regina Pereira de Andrade, que había desarrollado sus estudios doctorales bajo la dirección de Alessandro Baratta. Acogí la epistemología criminológica crítica de manera inmediata como mi marco para pensar todas las cuestiones sobre el sistema penal. Y al problematizarlo,
15«O Direito Achado na Rua» (DANR) es una concepción teórica desarrollada a partir de las ideas de
Roberto Lyra Filho, con el objetivo de pensar el Derecho desde la acción de los movimientos sociales a partir de una perspectiva que entiende el derecho como una «legítima organización social de la libertad». Designa también el movimiento político-teórico e sociológico-jurídico surgido a partir de esta visión, que
toma forma en la Nova Escola Jurídica Brasileira (NAIR).
43 busqué, siempre, la observación de su actuación práctica como método de investigación. Esa elección metodológica tenía, sin duda, la influencia de Vera Andrade, que dirigía estudios de Criminología Crítica en la Universidad Federal de Santa Catarina bajo el enfoque empírico y que dirigió la tesis doctoral de Ela Wiecko Volkmer de Castilho, en 1996, que sería mi directora de master.
Ela Wiecko fue una de las precursoras en la investigación empírica sobre actuación del sistema de justicia (CASTILHO, 2001) y bajo su dirección, en el máster en Derecho, Estado y Constitución, que hice en la Universidad de Brasilia de 2004 hasta 2006, ejercí una vez más mi predilección por ese método de investigación, analizando más de mil decisiones judiciales del Tribunal Superior de Justicia brasileño (STJ), dictadas en procedimientos de habeas corpus, para discutir la selectividad de la actuación de aquella Corte. El año 2004, con Ela Wiecko, Fabiana Barreto y Ana Flauzina, fundamos el GCCrim – Grupo Candango de Criminologia, grupo de investigación en Criminología con una ya importante tradición, en sus 14 años de existencia, en la producción de estudios empíricos (a título ejemplificativo, las investigaciones de BARRETO, 2007; QUEZADO GROSNER, 2008; PEIXOTO, 2009; MACHADO, V. 2009; CORDEIRO, 2013; FERREIRA, 2013; FERREIRA, 2017).
Mientras el GCCrim desarrollaba sus investigaciones empíricas en el marco de la Criminología Crítica, en Brasilia, otras Universidades brasileñas también adoptaban el método en sus investigaciones en las Facultades de Derecho, como las realizadas en el UniCeub, bajo la dirección de Cristina Zackseski y Bruno Amaral Machado, codirector del presente trabajo, sobre cárceles, seguridad pública y sistema penal y las de los diversos grupos de trabajo de la PUC-RS, UFSC, entre otros. El año 2011, surgió en Brasil la Red de Investigación Empírica en Derecho (REED), con la realización del primer Encuentro de Investigación Empírica en Derecho en Ribeirão Preto, São Paulo y sus encuentros anuales dan muestra de la creciente utilización del método empírico por los brasileños académicos en Derecho.
La investigación empírica en Derecho en Brasil tiene apoyo institucional gubernamental no sólo por medio del Ministerio de la Educación y los organismos que dan suporte financiero al postgrado y al desarrollo científico, como la CAPES, que financia el presente trabajo, sino también del Ministerio de la Justicia, por
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medio del proyecto «Pensando o Direito»16 que, en 2014, reunió a los principales especialistas en investigación empírica en Derecho para discutir los avances del método en el país.17
En las palabras de Igreja, los estudios empíricos permiten ver el Derecho como reflejo de relaciones de poder, de jerarquías y de procesos sociales y culturales vigentes en un determinado contexto, atendiendo a un campo de relaciones de fuerza presentes en la sociedad (IGREJA, 2017, p. 11-12). Deja antever el «ser» y no el «deber ser» de la norma; en lugar de la interpretación de la norma, investiga su producción y aplicación; en lugar de discutir los límites de las competencias atribuidas por la ley a cada órgano de decisión, investiga cómo esos órganos y sus miembros piensan y actúan en concreto (CUNHA; SILVA, 2013, p.11). De esa manera, los estudios críticos sobre el sistema de justicia criminal encuentran en el método empírico su mejor herramienta de desarrollo.