OPORTUNIDAD
Antes de continuar con el desarrollo del principio de
oportunidad tanto en nuestro país como en el derecho
comparado consideramos necesario hacer un deslinde
esencial entre el principio de legalidad, el principio de
obligatoriedad y el principio de oportunidad guiándonos para
esto siempre con las opiniones actualizadas de tratadistas
tanto extranjeros como nacionales de tal manera que nos
permita como se dijo en la parte introductoria clarificar en
forma inequívoca a que se entiende realmente por principio
de oportunidad por que de lo contrario terminaríamos
siempre en la confusión de que el principio de oportunidad es “la contraposición al criterio de legalidad” lo cual no es
correcto ni consistente como veremos a continuación. Aquí
es necesario hacer la diferenciación de que “un buen
sector de la doctrina se refiere al principio de
obligatoriedad como idéntico a legalidad cuando lo
correcto sería hablar de obligatoriedad al cual si estaría
opuesto el principio de oportunidad porque en otros
términos, cuando la ley le permite al Ministerio Publico
oportunidad, esta actuando legalmente) es decir cumple
y se adecua con el principio de legalidad, pero
excepciona el criterio de obligatoriedad. Si la ley prevé
el principio de oportunidad, el Ministerio Público actúa
legalmente”9
.
Por otro lado el principio de obligatoriedad se
sustenta en el derecho a la jurisdicción y el acceso a la
justicia penal, así como en el principio de igualdad jurídica
en la medida en que no deben ni pueden seleccionarse en
forma arbitraria a quienes se debe acusar y a quienes no, y;
en tercer lugar el principio de obligatoriedad se sustenta
también en la independencia del juez en la medida en que
se justifica que un sujeto distinto al juzgador asuma la
función de acusador en forma obligatoria es por tal razón
que el principio de obligatoriedad es el género y el principio
de oportunidad su excepción, en que el fiscal en
cumplimiento de sus atribuciones y observando los
presupuestos establecidos puede prescindir de esta
obligación de ejercitar la acción penal por excepción pero
siempre dentro del marco de la ley lo que en el fondo implica
9
GONZALES ALVAREZ, DANIEL: “El Principio de Oportunidad en el ejercicio de la acción
cumplir con el principio de legalidad conforme veremos a
continuación.
Es por esto que cuando se trata de resolver este
problema de la trilogía de los principios de legalidad,
obligatoriedad y oportunidad los autores responden de la
siguiente manera:
Alberto Binder define al criterio de oportunidad
como aquellos “casos legales” en los que el estado puede
prescindir de la persecución legal de acuerdo a cuatro
criterios a)criterio cuantitativo, (insignificancia del hecho,
escasa culpabilidad), b) criterio cualitativo, (determinados
tipos de delitos o condiciones especiales del caso), c)
criterio de economía (multiplicidad de hechos imposibles
de investigar o cuya investigación no produce modificaciones
sobre la pena esperable), d) criterio de mayor interés,
(colaboracionismo).
Siguiendo esta opinión “el uso de los criterios de
oportunidad se encuentra incluido en el principio de
legalidad. Supone la atribución al fiscal, por parte del
ordenamiento jurídico de un margen de disponibilidad
de la acción penal, configurado por una pluralidad de
soluciones, todas ellas válidas en la medida que se
sujeto a la ley tanto si ejercita la acción penal como
cuando se abstiene de hacerlo”10
.
De igual criterio es García del Rió Flavio cuando
afirma – si la misma ley le confiere un margen de
discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal al
Ministerio Público en base a pautas o criterios de
oportunidad taxativamente – no abra mella alguna al
carácter legal de la acción penal y menos al de legalidad en
materia procesal penal.
Por su parte Washington Abalos Raúl manifiesta
todo lo contrario utilizando un concepto restringido del
principio de legalidad; sostiene que cuando se presume que
un hecho delictuoso se ha cometido, resulta necesario
promover la acción penal porque así lo establece la ley.
Según él, la legalidad es lo contrario a la oportunidad o
discrecionalidad.
De Diego Diez por su parte indica que la oportunidad no arbitraria sino “reglada” (esto es concebida no como una
facultad libre del fiscal sino sujeta a normas preestablecidas
cuyo acatamiento puede ser controlado por el órgano
10
PALACIOS DEXTRE, DARIO Y MONGE GUILLERGUE, RUTH: “El Principio de
Oportunidad en el Proceso Penal Peruano” Principio de Oportunidad en el Perú – Primera Parte http://www.ofdnews.com/comentarios/865_0_1_0_c/.
jurisdiccional), no supone contradicción alguna con la
legalidad.
De la misma opinión es Moreno Catena, para quien
la legalidad no impide ni contradice la posibilidad de
implantación de una oportunidad reglada en el proceso penal
sobre todo para la persecución de los delitos menos graves.
Ada Pellegrini, afirma que se trata de una
discrecionalidad regulada en la selección de casos que es
confiada al arbitrio del fiscal, y; esta discrecionalidad debe
estar vinculada con la idea general de proporcionalidad por
lo que el estado ha establecido legalmente los supuestos en
los cuales puede renunciar a su pretensión represiva; a lo
que Washington Abalos Raúl afirma nuevamente que la
pretensión represiva del estado derivada de un delito debe
hacerse valer siempre que concurran las condiciones que la
ley exige mediante la promoción de la acción penal a través
del Ministerio Público. Para este autor las reglas de la
legalidad de la acción penal surge de una obligación de la
ley y no por un acto de discrecionalidad o de oportunidad por
lo que cuando se presume que un hecho delictuoso se haya
cometido, resulta necesario promover la acción penal por
que así lo establece la ley y en consecuencia la legalidad
De este mismo criterio es también Ricardo Levene al
señalar que la legalidad siempre se opone a la oportunidad
y; la indiscrecionalidad obliga a ejercitar la acción penal
siempre que concurran las condiciones legales por lo que el
Ministerio Publico no esta facultado para abstenerse por
motivos de oportunidad o conveniencia a renunciar a la
prosecución de la acción penal, aunque si puede dictar
sobreseimiento cuando el hecho no es delictuoso o si
siéndolo el acusado no es culpable, como igual criterio tiene
Clariá Ormedo y Gómez Colomer, de insistir en que
producido un hecho delictuoso es obligación del fiscal
proseguir con la acción penal aun cuando con el criterio que
compartimos Da Costa Andrade sostiene que lo esencial es
establecer un control para evitar desviaciones y asegurarse
de que la legalidad se cumple y que la decisión del Ministerio
Público esta dentro de los límites del arbitrio que la propia
ley le concede, por lo que seguimos sosteniendo que el
principio de legalidad no colisiona con el principio de
oportunidad como demostraremos mas adelante cuando
desarrollemos nuestra opinión personal luego del análisis de
estas opiniones autorizadas y la revisión del derecho
En la doctrina procesal penal peruana también
encontramos opiniones discrepantes, pero relacionada mas
que todo al criterio que se tiene sobre el principio de
legalidad pero como ya tenemos dicho si se trata del
cumplimiento de la norma que faculta al titular de la acción
penal promover o abstenerse de hacerlo no colisiona con el
criterio amplio de legalidad sino con los aspectos formales
de; que entendemos por legalidad, por discrecionalidad o por
principio de oportunidad, porque en el fondo todos lo toman
a la legalidad como un sinónimo de la obligatoriedad y asi
obtenemos las siguientes opiniones:
ARSENIO ORE GUARDIA, es de opinión que el
principio de oportunidad se presenta como una excepción al
carácter obligatorio de la acción penal conforme al principio
de legalidad porque postula que iniciado el proceso penal los
órganos del estado encargados de la investigación y el
juzgamiento del delito están obligados a ejercitar la acción
penal.
Por su parte PABLO SANCHEZ VELARDE sostiene
que el principio de legalidad supone la obligatoriedad de la
persecución penal y que el Ministerio Público tiene el
monopolio de la acción penal, su ejercicio es una obligación;
justicia punitiva, terminando su persecución penal con la
imposición al autor del hecho punible de la sanción que
prescribe la ley penal salvo casos de archivo.
CATACORA GONZALES es del mismo criterio y
manifiesta: “el principio de legalidad que se denuncia en el
derecho positivo, en el derecho procesal se manifiesta en el
principio de obligatoriedad. El principio de obligatoriedad
significa, en primer lugar que nadie que pretenda la acción
punitiva del estado puede sustraerse a las leyes, del
procedimiento desde la denuncia del hecho criminoso hasta
la culminación con la sentencia, y; en segundo lugar dispone
que el proceso penal debe incoarse necesariamente ante la
comisión o sospecha de comisión de un delito perseguible
de oficio, y; de continuarlo en tanto subsistan los
presupuestos fácticos que provocaron su iniciación y exista
autor individualizado.
DEL VALLE RANDICH afirma que en base al
principio de obligatoriedad, producido el delito es necesario
para que impere en la sociedad el buen orden, que el que
tiene el poder de la tutela jurídica aplique la sanción por
medio del órgano jurisdiccional en forma indiscriminada, sin
tener en cuenta diferencia de persona alguna; y
que una vez iniciado el proceso este continua y que el
órgano jurisdiccional del estado esta obligado a iniciar la
acción, de tal manera que una vez en conocimiento del
hecho debe proceder conforme sus atribuciones, no
pudiendo en forma alguna disponer del proceso, es decir
que el inicio de la acción penal es una obligación del
Ministerio Público.
Como apreciamos, de acuerdo a esta opinión no se
tiene en cuenta la autonomía de la voluntad del imputado, el
interés reparatorio de la víctima, la procura de la celeridad
procesal y la necesidad de economizar esfuerzo del aparato
judicial para dirigirlo a la lucha de la criminalidad mas grave,
pero como veremos mas delante de acuerdo a la evolución
en la concepción del principio de legalidad, la mayoría de
estados están optando porque el principio de legalidad debe
ceder al principio de oportunidad es decir a favor de la
justicia material.
Concluimos entonces, que el principio de oportunidad
reglada no quebranta el principio de legalidad, por el
contrario se trata de una singular manifestación de este
último, pues al aplicarse se hace uso de lo que la ley
dispone. Se actúa dentro de los marcos legales tratándose
obligatoriedad de la acusación, lo que en otras palabras
significa, que en realidad el principio de oportunidad no se
opone al principio de legalidad sino al de obligatoriedad,
porque al abstenerse de ejercitar la acción penal el fiscal
esta actuando legalmente; es decir cumple y se adecua al
principio de legalidad pero exceptúa el criterio de la
obligatoriedad por lo que vendría a ser como señala Luis Flavio Gómez que “el principio de oportunidad es una
excepción y al mismo tiempo un complemento del
principio de legalidad procesal”11
.