Según el jurista Francisco Ferrer dentro de la legislación argentina son causales de divorcio:
“El adulterio.
La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador.
La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.
Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.
El abandono voluntario y malicioso”. (Ferrer, Francisco, 2011, pág. 89)
El divorcio en la legislación argentina según el tratadista Francisco Ferrer establece ciertos causales dentro de los cuales nos manifiesta el adulterio o la infidelidad de un cónyuge contra el otro, la tentativa contra la vida de su cónyuge o hijos es decir atentando los derechos que por ley les corresponden y que se amparan en el marco internacional de los derechos humanos, la instigación a cometer delitos, injurias graves dejando el buen nombre del afectado en tela de duda y que afecten relaciones sociales en el pleno y normal desarrollo del buen vivir y como último el abandono, el mismo que puede ser voluntario cuando uno de los cónyuges ha adoptado la decisión de separarse o malicioso en el ámbito de producir un daño irreparable a sus familiares; debemos tomar en cuenta todas las presentes causales enunciadas y compararlas con la legislación ecuatoriana dentro de las cuales algunas concuerdan con la legislación argentina ya que las mismas han sido expedidas en aras de unificación judicial latinoamericana tomando como referencia la protección de los derechos humanos que se enmarcan en un ámbito internacional.
Dentro de los tipos de divorcio el autor y jurista Guillermo Borda en su obra titulada Manual del Derecho Civil indica dos casos en específico que son:
“De mutuo consentimiento.- Ambos cónyuges consienten en divorciarse. El juez está obligado a citarlos a una audiencia de reconciliación; en una siguiente ocasión si no hubo reconciliación, se concede el divorcio vincular y se establece un acuerdo para la
38
división de bienes y la tenencia de los hijos con régimen de visita. El padre está obligado a entregar una cuota de alimentación hasta que los hijos tengan 18 años.
Controvertido.- Es cuando sólo uno de los cónyuges solicita ante el juez el divorcio. Las causas que permiten este divorcio deben ser consideradas: El adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador, la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse, el abandono voluntario y malicioso”. (Borda, Guillermo, 2011, pág. 223)
De acuerdo al jurista Guillermo Borda el divorcio por mutuo consentimiento se suscita cuando ambos cónyuges consienten separarse, esta decisión está enmarcada en la voluntad conjunta de establecer un acuerdo en la división de bienes, tenencia, régimen de visita y manutención de los hijos hasta los 18 años en caso de existir; en el ámbito de la legislación ecuatoriana el divorcio por mutuo consentimiento es similar al argentino, ya que es decisión de los cónyuges dar por terminado el vínculo matrimonial expresando su voluntad de hacerlo dentro del cual un juez civil o de la familia dependiendo donde se encuentre, expresará la decisión de los solicitantes mediante una sentencia, así mismo es igual en la regulación de administración de bienes, tenencia y régimen de visitas pero a diferencia de la legislación argentina la manutención o pensión alimenticia que se debe a los hijos es hasta los 22 años siempre y cuando se compruebe que el mismo se encuentra cursando estudios superiores.
En el caso del divorcio controvertido el autor Guillermo Borda establece los causales anteriormente enunciados como el adulterio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos e injurias graves; en este caso el Juez deberá apreciar de acuerdo a la sana critica su perspectiva en tomar su decisión correcta, de igual forma en la legislación ecuatoriana será el juez quien comenzara dicho trámite con la calificación de la demanda y luego de varias etapas procesales analizara a profundidad las pruebas aportadas y culminara con el pronunciamiento de la sentencia decisión formada en el ámbito que proteja los derechos de los cónyuges sin afectar a los mismos velando siempre el interés superior del niño.
39 1.2.7.4 Tramite para la demanda de divorcio.
Legislación chilena.
El trámite para llevar a cabo el divorcio según Fernando Sainz consiste en: “Las demandas de divorcio deben hacerse ante los tribunales de familia. En todos los casos, el juez deberá llamar a una audiencia de conciliación (una reunión obligatoria en la que el juez debe citar a las partes para ver si existen condiciones que puedan contribuir a superar el conflicto entre los cónyuges, manteniendo el matrimonio) o, si los cónyuges lo solicitan, entrar a un proceso de mediación. Este último es un proceso más complejo que la conciliación, dirigido por un mediador que trata de resolver los conflictos que motivan el divorcio, o al menos acordar temas como pensión alimenticia y cuidado de los hijos. Los cónyuges se encontrarán divorciados sólo cuando se dicte la sentencia y se deje constancia de ello en el Registro Civil”. (Sainz, Fernando, 2013, pág. 86)
Según el autor Fernando Sainz el trámite del divorcio en la legislación chilena deberá proponerse ante los tribunales de familia dentro de la cual una vez aceptada el juez señalara un audiencia de conciliación como forma de llegar a un acuerdo entre las partes, de ser el caso se llegara a una mediación en los temas de pensión alimenticia, tenencia y régimen de visitas. En el caso que nos interesa este marco jurídico comparado con la legislación ecuatoriana es similar pero se diferencia que la misma es propuesta ante un juez civil o de la familia, niñez y adolescencia el cual calificara la demanda de acuerdo a su competencia y jurisdicción una vez aceptada ordenara que se cite con la petición de la demanda y auto de calificación al demandado, una vez citado señalara día y hora a fin de que se lleve a cabo la Audiencia de Conciliación en donde se resolverá sobre aspectos referentes al divorcio de haber un acuerdo el juez en la misma audiencia dictara sentencia. El juez protegerá al momento de dictar su resolución que los aspectos como pensión alimenticia, tenencia y régimen de visitas en caso de existir menores, sea el más conveniente para la protección del interés superior del niño, de esta manera la sentencia de divorcio solo surtirá efecto cuando sea inscrita y marginada en el Registro Civil con las debidas formalidades legales.
El mismo autor se ratifica al mencionar que el vínculo matrimonial queda disuelto: “Cuando la sentencia queda ejecutoriada ya puede hablarse de que la pareja está
40
divorciada. El principal efecto es el fin de las obligaciones y derechos de carácter patrimonial que existen entre los cónyuges, como son los derechos sucesorios y los derechos de alimentos. Otro efecto será determinar la compensación económica entre los futuros divorciados. El término de estas obligaciones entre los cónyuges no afecta en modo alguno la relación con los hijos y los derechos y obligaciones para con ellos”. (Sainz, Fernando, 2013, pág. 91)
Conforme lo establece Fernando Sainz se puede deducir que existe la disolución del vínculo matrimonial únicamente cuando existe una sentencia ejecutoriada y que su característica primordial es el fin de obligaciones y derechos en el ámbito de bienes que existía entre los hoy ex cónyuges y esta disolución no afectará las relaciones con los hijos; de esta manera en el Ecuador la sentencia ejecutoriada y debidamente marginada en el Registro Civil correspondiente marca el fin real de la disolución del vínculo matrimonial o divorcio, ya que las cosas en derecho se deshacen como se hacen, el juez civil o de la familia de ser el caso precautelara que dicha resolución este enmarcada de conformidad con la leyes vigentes en el contexto nacional.
Legislación colombiana.
Es muy importante tomar en cuenta lo manifestado por el autor Ulises Hernández referente al trámite de divorcio y manifiesta: “El numeral 4 del parágrafo 1 del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: 4) El divorcio es la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso y la separación de cuerpos por consentimiento de ambos cónyuges”. Complementa el artículo 435 numeral 4 que se refiere al proceso verbal sumario queda ahora así: Se tramitará en única instancia, por el procedimiento que regula este capítulo, los siguientes asuntos: El divorcio, cesación de efectos civiles del matrimonio religioso y la separación de cuerpos, por mutuo consentimiento de ambos cónyuges. De manera que ahora el divorcio por mutuo acuerdo es un proceso sumario y es de única instancia, si se tramita ante el juez de familia, porque si se tramita ante el juez civil o promiscuo municipal es verbal sumario, pero no es de una sino de dos instancias, esto quiere decir que tienen apelación cuanto ante estos jueces se tramita, y la apelación se surte ante el juez de familia. Cuando el divorcio es por una de las causales, contempladas por el artículo 5 de la Ley 25 el proceso es el Verbal, que contiene el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil, se tramita ante los jueces de familia en primera instancia y
41
la segunda instancia se surte ante el Tribunal Superior - Sala de Familia. Debió establecerse además que el divorcio por mutuo acuerdo se tramitará ante un Notario para colaborar con la descongestión de los despachos judiciales”. (Hernández, Ulises, 2012, págs. 77, 78)
El divorcio dentro de la legislación colombiana se caracteriza por ser un trámite ágil, ya que se lo resuelve a través de la vía verbal sumaria cuando el divorcio es por mutuo consentimiento y se lo hace ante el juez de familia el mismo que es de única instancia, a diferencia que si se lo tramita ante un juez civil o promiscuo municipal será de doble instancia. Debemos tomar en cuenta que el divorcio por causal según el artículo 5 de la Ley 25 será tramitado ante el juez de familia en primera instancia y en segunda instancia ante el Tribunal Superior – Sala de Familia tomando las debidas consideraciones legales; cabe anotar que en el vecino país de Colombia su legislación jurídica contempla el divorcio a través del notario aplicando de esta forma el principio de celeridad base fundamental de nuestro estudio para la descongestión de los despachos judiciales; el tramite antes enunciado es similar al de nuestra legislación ecuatoriana ya que la única diferencia se establece que si el divorcio es por mutuo consentimiento tiene el trámite especial y si el divorcio es por causal es únicamente verbal sumario, cabe señalar que ambos trámites son conocidos por un juez civil o de la familia, niñez y adolescencia dependiendo el caso los cuales son susceptibles del recurso de apelación ya que con la Constitución del Ecuador del año 2.008 todos los procesos gozan de doble instancia, se debe contar que la aplicación para el divorcio por mutuo consentimiento a través de los notarios es válido igualmente en nuestra ámbito legal ya que con el mismo se trata de simplificar este trámite y aplicar el principio de celeridad y economía procesal.