Las hipótesis o las modalidades que constituyen la procedencia e improcedencia de la acción de tutela, constituyen un presupuesto procesal y por lo tanto un requisito para que este mecanismo dé origen al procedimiento válido ante las autoridades de la República instituidas para ello.
Así, se podría hablar de varias hipótesis para que las personas accedan a la oportunidad legal:
a) Que sea para solicitar la protección de un particular por parte de las autoridades, cuando un derecho fundamental sea amenazado o vulnerado (Art. 86 C.N):
Por vulneración se entiende la transgresión, el quebrantamiento, o la violación de una ley o precepto, en este caso el precepto constitucional.
Por amenaza, de acuerdo a la norma, se debe entender en un sentido estricto y limitado; así consiste en una situación objetiva, comprobable y verificable por ser externa, conocible por el juez que permita inferir razonablemente que es inminente la violación
concreta, directa y personal de un derecho fundamental. Para lo cual es necesario que exista la probabilidad próxima e inminente de la violación.10
Por lo demás, sobre este punto ya se trató anteriormente, razón por la cual no nos detendremos nuevamente en su análisis.
b) Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial: Esta disposición afirma el carácter de subsidiario de la acción de tutela respecto a otros mecanismos. Pues como causal de improcedencia surge cuando existan otros recursos de defensa judiciales para reclamar el derecho que se pretende sea protegido. (Artículo 6º numeral 1º del Decreto reglamentario).
c) La tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas (Art. 5º - Decreto 26591 de 1991):
A este respecto, la doctrina coincide en que deben diferenciarse las actuaciones de la autoridad pública y los actos o manifestación de la voluntad del Estado tales como las leyes, los decretos etc. Los cuales en caso de vulnerar algún derecho, son susceptibles de recursos ante la jurisdicción ordinaria o lo contencioso administrativo.
10 ARENAS SALAZAR, Jorge. LA TUTELA: Una acción humanitaria. Santafé de Bogotá D.C.:Ediciones Doctrina y Ley, 2ª edición, 1993. p.79.
Así pues, para determinar cuales acciones u omisiones de las autoridades son susceptibles de ser reclamadas ante la tutela, se debe observar la actividad que desarrolla como agente del Estado y por lo tanto, el aspecto subjetivo de la actuación que vulnera o amenaza el derecho fundamental de una persona.
d) La tutela procede contra las acciones u omisiones de particulares (Ibídem)
El inciso final del artículo 86 de la Carta Política, dejó la posibilidad de reglamentar los casos en que la tutela procede contra particulares; de tal manera, que el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, los enumera de manera taxativa, así, procede contra los particulares que presten los servicios públicos domiciliarios, educación y salud.
De la misma cuando quien interponga la acción se encuentre en situación de subordinación o indefensión ante la organización privada a la cual pertenece, la acción de tutela se dirigirá contra la misma entidad.
Contra la persona que viole o amenace el precepto constitucional contenido en el artículo 17 de la Constitución que establece la prohibición de la esclavitud.
Contra la entidad privada que viole el derecho del Hábeas data del que trata el artículo 15 de la Carta.
Contra la persona que público informaciones inexactas o erróneas.
Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas y,
Cuando respecto de aquel se solicite la tutela, se encuentre en situación de subordinación o indefensión.
e) Excepcionalmente, se puede ejercer como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable:
Este precepto normativo constituye una excepción a la prohibición de entablar una acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, pues aquí se deben observar las circunstancias que rodean a la persona y que por lo tanto la imposibilita para acudir a otros mecanismos que den un solución de manera definitiva, caso en el cual acude a este instrumento transitoriamente, esto es, provisional, temporal o momentánea, mientras se resuelve de fondo por el juez competente.
Por “perjuicio irremediable” ha de entenderse como aquel daño, detrimento, menoscabo o lesión, imposible de reparar o volver a su estado anterior.
Consecutivamente, el artículo 6º del Decreto Reglamentario, establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes:
a) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial: Este punto ya ha sido tratado, motivo por el cual no nos detendremos nuevamente en su análisis.
b) Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso del Hábeas corpus:
El Hábeas corpus, consagrado en el artículo 30 de la Carta Política, consiste en el derecho que tienen toda persona privada de la libertad ilegítimamente, de acudir ante las autoridades con el objeto que está le sea restablecida en el término de treinta y seis horas contadas a partir de la solicitud.
Así pues este recurso está encaminado a proteger el derecho fundamental a la libertad y no la totalidad de los derechos consagrados en la Constitución.
c) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos:
Pues para tal efecto, el constituyente del 91 previó en el artículo 88 de la Carta Política las denominadas “acciones populares”, encaminadas a la “protección de los derechos e interés colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen de ella (...).”
d) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción y omisión violadora del derecho:
Para que se constituya esta causal de improcedibilidad, se requiere que el daño halla sido producido en su totalidad, excluyendo de tal manera los actos parciales o progresivos; toda vez que la esencia de la acción de tutela es la protección de un derecho fundamental, mas no la reparación o indemnización al que hay lugar con ocasión del mismo; lo cual afirma el carácter preventivo que posee esta acción.
e) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto:
Esto quiere decir, que la acción de tutela no procede contra disposiciones constitucionales, y leyes, pues para tal efecto, el legislador ha establecido otros mecanismos.