7.3 Speculation
7.3.2 Attacks Against Infrastructure
Dejando atrás la influencia suiza y teniendo como inspiración fuentes legislativas extranjeras –predominantemente la española y la alemán–, el heteróclito Código Penal de 1991, desde su entrada en vigencia mediante el Decreto Legislativo N° 635 de fecha 08 de abril de 1991 y sus posteriores reformas, hasta antes de la reforma introducida por la Ley N° 30076, mantenía despreocupada las intenciones por establecer o reorganizar las reglas para una determinación de la pena revalorizando el principio de legalidad y se adhirió aún al dubitativo sistema adoptado por sus antecesores. Con respecto al sistema de determinación de la pena adjudicado desde el preludio del Código Penal vigente, en opinión del profesor HURTADO POZO, estima que “[n]o son diferentes los criterios aplicados en el Código de 1991 y, en ese ámbito, no es un cambio substancial la sustitución de las penas de penitenciaría, prisión y arresto por una sola denominada “pena privativa de libertad”” (Hurtado J., 2005, p. 172).
El importante margen legal establecido por el legislador, era el único límite otorgado al juez para individualizar la pena según la valoración de la relación de circunstancias generales constitutivas del delito y que modificaban la responsabilidad del autor. El Capítulo II sobre la Aplicación de la Pena contenido en el Título III de las Penas, establecía hasta antes de la reforma innovada e introducida por la Ley N° 30076, lo siguiente:
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“Artículo 46°: Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. Naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. la importancia de los deberes infringidos; 4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6.
Los móviles o fines; 7. La unidad o puridad de los agente; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente; 12.
La habitualidad del agente al delito40; 13. La reincidencia41. El juez debe tomar
conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima”.
Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 de fecha 18 de julio de 2008, expedida en el escenario del IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República; y posteriormente, la Circular relativa para la correcta determinación judicial de la pena en la Resolución Administrativa N° 311- 2011-P-PJ de fecha 01 de setiembre de 2011 emitida también por la Corte Suprema del Perú, reafirmaron en sus Fundamentos N° 7 y Fundamento Segundo, correlativamente:
“Que el Código Penal vigente adoptó un sistema legal de determinación judicial de la pena de tipo intermedio o ecléctico, en cuya virtud el legislador sólo señala el mínimo o máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja al juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. (…)”
2.3.3.1. Sistema de Tercios - Incorporación del Artículo 45-A con la Ley N° 30076
Se ha señalado supra, existen dos vertientes en el sistema de determinación relativa de la pena. Estas dos vertientes explicadas por REÁTEGUI SÁNCHEZ, es la orientación que asume nuestra legislación en el procedimiento de determinación de
40 Inciso incorporado por el Artículo 1° de la Ley N° 28726, publicada el 09 de mayo del 2006. 41 Inciso incorporado por el Artículo 1° de la Ley N° 28726, publicada el 09 de mayo del 2006.
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la pena desde y por la reforma introducida por la Ley N° 30076, en el que legislador además de fijar un límite mínimo y máximo de la clase de pena prevista, establece ciertas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el marco penal abstracto, así como criterios específicos que el juez debe considerar en su labor de individualización concreta de la pena.
Las etapas operativas de la determinación judicial de la pena en el Perú, serán objeto de análisis más adelante; sin embargo, es menester adelantar que en parangón con los sistemas adoptados en los Códigos anteriores, en el que sólo existía una etapa legal y una judicial, que la reforma propició limitar la discrecionalidad y arbitrariedad judicial aún más mediante la creación de dos etapas vinculadas a la legalidad y una eminentemente discrecional. Con respecto a las etapas vinculadas a la legalidad: la primera de ellas tiene el objetivo, según la calificación de hecho punible, determinar el marco abstracto de la pena; y, la segunda, mediante la calificación y valoración de determinadas circunstancias comunes o generales, determinar el marco concreto, que no es otra cosa que el procedimiento para identificar los tres marcos concretos; es decir, es la división en tercios del marco penal abstracto. La última fase del procedimiento de determinación de la pena, está a cargo del juez, en el que una vez conducido por las reglas para la determinación de la pena prescrito en la ley y ubicado el tercio o marco concreto en la que se ha de individualizar la pena, mediante una labor completamente discrecional y valorativa llega a la cuantificación final de la sanción. Cabe destacar que, cuando hablamos de limitar el arbitrio judicial con este novedoso Sistema de Tercios, nos referimos a no dejar sin valorar todas las circunstancias relevantes que forman parte del delito y que se encuentran taxativamente estableciendo su disminución o agravación –según sea el caso– en la ley; sino, en buena cuenta, a permitir al juzgador tomar decisiones en el caso concreto, según lo más favorable al reo, de manera tal, que no se ponga en peligro sus derechos.
El artículo 45°-A del Código Penal con la modificatoria introducida por la Ley N° 30076, regula centralmente la segunda etapa del procedimiento de determinación de la pena; es decir, las reglas para determinar cuantitativamente el marco legal concreto, conocido como el “Sistema de Tercios”, reduciendo los límites superior e inferior para la individualización de la pena final por el juez –es
56 necesario limitarnos a los alcances de esta segunda etapa de determinación, con la intención de hacer conocer la innovación sobre la reducción de los límites legales–. La redacción de los incisos 1. y 2. grafican los antes mencionado:
“Artículo 45°-A: Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad. El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1.
Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes. 2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior. (…)”.
TEORÍAS DE LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
En la dogmática penal, el estudio sobre la individualización judicial de la pena, basada en el esfuerzo de conciliar y materializar los fines que defienden las teorías mixtas o de unión abordadas supra, generaron propuestas a las que se les llamó “Teorías de la Individualización Judicial de la Pena”. Se le puede conceptualizar como, el proceso judicial que tiene como personaje protagónico al juez, el mismo que se verá ante una “determinación de la pena [que] se encuentra en el “triángulo mágico” que forman las necesidades de proporcionalidad, de la culpabilidad del sujeto en el hecho y las necesidades de prevención general y especial que se presentan en el caso concreto” (Mendoza F., 2015, p. 96), y según ello llegar a una cuantificación final de la sanción; aunque estas necesidades, no en pocos casos, exijan fines aparentemente contradictorias. Para MENDOZA AYMA, las iniciativas de estas teorías, parecen no haber sido fructuosas en la intención de conciliar los fines de la pena, pues aduce lo siguiente:
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“Para la consecución material de sus fines, en la concreción de la pena, las teorías legitimadoras de la pena han propuesto una incipiente dogmática instrumental, en el iluso norte de materializar sus fines contra fácticos. De hecho, ninguna de estas teorías legitimadores del poder punitivo, por sí solas, han desarrollado una dogmática que permita concretar el proceso de individualización judicial de la pena, el carácter contra fáctico de sus fines, imposibilitaron el surgimiento y desarrollo de una dogmática de la individualización judicial de la pena, que permita controlar esta actividad” (Mendoza F., 2015, p. 93).
Empero, en el esfuerzo por armonizar o encontrar solución a las antinomias –llamada así en la doctrina alemana a las contradicciones entre los fines de retribución y prevención general-especial de la pena– de los fines de la pena, ciertas teorías han cobrado protagonismo en la doctrina alemana, a la que se le debe su nacimiento y desarrollo: teoría de la pena exacta o puntual, teoría del ámbito o espacio de juego, teoría del valor jerárquico del empleo, teoría de la combinación, y teoría de la proporcionalidad.