El Derecho Internacional viene experimentando un proceso de cambios, desde la culminación de la Segunda Guerra Mundial. El avance del sistema jurídico internacionaldurante el Siglo XX estuvo marcado por la instauración de jurisdicciones internacionales de inspiración permanente, universal y regional. No obstante, el control de legalidad de las conductas estatales ha funcionado parcialmente por el carácter facultativo de la aceptación de las jurisdicciones tanto del Tribunal Internacional de Justicia, que en adelante denominaremos como TIJ; como de los otros tribunales regionales.
La concepción positivista-voluntarista clásica ha prevalecido mayoritariamente. En todo caso, la manifestación del TIJ constituyó una aportación fundamental en la unidad del ordenamiento internacional.
Tomando como punto de referencia al TIJ se ha producido una propagación de las jurisdicciones internacionales. Así, han surgido nuevos tribunales penales de carácter internacional, destacando el Tribunal Penal Internacional, cuyo estatuto se aprobó en Roma en julio de 1998;las jurisdicciones de tipo regional, como los tribunales de Estrasburgo de Derechos Humanos y de Luxemburgo de las Comunidades Europeas o el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos de San José de Costa Rica; la entrada en vigor en 1995 de un nuevo sistema de arreglo de controversias en el seno de la Organización Mundial del Comercio y la creación, en1996, del Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Este último supone una clara superposición con las competencias que venía ejerciendo el TIJ.
Las medidas cautelares en los sistemas universales y regionales, con especial atención al marco de los instrumentos normativos del Tribunal Internacional de
Justicia, el sistema de protección de los derechos humanos de las Naciones Unidas, así como el sistema interamericano, que queda como telón de fondo, en sus diversos contrastes.
El Derecho internacional de los Derechos Humanos, nos conlleva a estudiar la institución jurídica de las medidas cautelares, previstas en la normativa y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, órgano que a pesar de los pocos años de estar en marcha cuenta, con un importante desarrollo en medidas cautelares.
En el ensayo de obra conmemorativa de los quince años de instalación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que se indica que las medidas cautelares son:
Las normas de referencia, sujetas como están al principio de desarrollo progresivo que afecta de manera integral al régimen internacional de los derechos humanos, son extremadamente escuetas. Podría decirse que, a pesar de estar inspiradas en el Estatuto y en el Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, no abundan en los detalles sustantivos y adjetivos acopiados por sus normas.... (Aguiar, 1996)
Efectivamente, las normas están lacónicas aunque debidamente aprovisionadas. En criterio de Gros, son las disposiciones americanas las que han alcanzado un mayor grado de refinamiento con respecto a las establecidas en el sistema europeo de protección de los derechos humanos. Ciertamente eso no era suficiente, pues mientras el sistema europeo contaba con un acervo importante de jurisprudencia, la Corte tuvo su primer fallo contencioso en 1987. Siguiendo esa línea de pensamiento, la práctica jurisprudencial relacionada con las medidas cautelares en la Corte IDH fue en extremo prudente y modesta, por lo menos hasta 1996 (Gros, 1988).
Hay que hacer ciertas distinciones, es decir, clarificar contra quién o hacia quién comparamos las actuaciones. Si la comparación se hace entre el sistema regional de protección de los derechos humanos y el sistema jurisdiccional de solución de conflictos de La Haya, que viene aplicando medidas precautorias desde principios de siglo XX, a partir del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, diríamos
que se está en franca desventaja, por la progresividad que ha tenido la figura cautelar en numerosos fallos del Tribunal Internacional de Justicia.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órganos “simétricos” por lo menos rationemateriaede protección, evidentemente, el sistema regional americano ha alcanzado un mayor grado de efectividad, lo que no implica exquisitez en sus procedimientos o normas cautelares. Las medidas cautelares alcanzaron el nivel internacional (en la práctica arbitral y judicial internacional), a pesar de la estructura diferente de éste, cuando comparado con el derecho interno (sic). La transposición de las medidas provisionales del orden jurídico interno al internacional–siempre ante la probabilidad o inminencia de un “daño irreparable”, y la preocupación o necesidad de asegurar la “realización futura de unadeterminada situación jurídica”– tuvo el efecto de ampliar el dominio de la jurisdicción internacional, con la consecuente reducción del llamado “dominio reservado” del Estado. (Cancado, 2001).
El descubrimiento que ha hecho el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en relación del instrumento jurídico cautelar y con respecto con las normas que regulan la Corte Internacional de Justicia y los reglamentos de los organismos europeos, se da en el hecho de que las medidas que puede decidir la Corte Interamericana no sólo son referidas a los asuntos sobre los cuales esté conociendo, sino también de aquellos que se tramitan en la Comisión Interamericana y que todavía no se han sometido a la Corte. Para el sistema, esta característica es inconfundible y ha otorgado gran flexibilidad y amplitud a las providencias dictadas por el Alto Tribunal.
Es indudable que las providencias o medidas cautelares se destacan en el Derecho internacional de los derechos humanos, ya que en esta materia, más que en ninguna otra, es indispensable impedir que durante la diligencia de un procedimiento ante los órganos tutelares, en específico los de carácter regional, se ejecuten de manera irreparable las violaciones de los derechos establecidos en los convenios internacionales respectivos, o se perturbe a las personas que deben comparecer o han comparecido como testigos o peritos en estos procedimientos.