Barriers for implementation in clinical practice

La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social conduce a reclamar que el Derecho penal evite la marginación indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad. Ello hace preferibles en la medida de lo posible las penas y medi- das que no entrañen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. Así debe entenderse el principio de resocialización en un Estado democrático, no como sustitución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de la partici- pación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento criminal. Ello ha de suponer la libre aceptación por parte del recluso, que no ha de ser tra- tado como el mero objeto de la acción resocializadora de un Estado intervencio- nista, sino como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se dialoga.83

La legislación española acoge, como es sabido, el principio de resocializa- ción, tanto en la Constitución (art. 25) como en la Ley Penitenciaria (art. 1). Sin embargo, la realidad de las cárceles es muy otra, hasta el punto de que puede lle- gar a resultar contraria a la Constitución.84

82. Recoge estas exigencias el art. 91 de la Propuesta Alternativa de PG de CP: CPC n.º 18 (1982), p. 642.

83. Así Calliess, Theorie, pp. 173, 209 ss. Se trata de evitar los peligros que entrañaría la idea de resocialización. Sobre esto cfr. Muñoz Conde, Mito de la resocialización, pp. 680 ss.; Luzón Peña, Medi- ción, p. 53; Muñagorri, Sanción penal, pp. 135 ss.; De la Cuesta, Sistema penitenciario, pp. 25 ss.; Gar- cía-Pablos, Estudios penales, pp. 59 ss.; Mapelli, Principios, pp. 91 ss.; Asúa Batarrita, Régimen peniten- ciario abierto, pp. 963 ss.; Mir Puig, ¿Qué queda en pié...? cit., pp. 145 ss.

84. Cfr. Mir Puig, Función, pp. 35 ss.

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LA TEORÍA DEL DELITO

BIBLIOGRAFÍA

Alcácer, Facticidad y normatividad. Notas sobre la relación entre ciencias sociales y Derecho penal, en AP,

2001, pp. 229 ss.; el mismo, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto mate- rial de delito, 2003; Alonso Rimo, Víctima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido, 2002; Altpeter, Strafwürdigkeit und Straftatsystem, 1990; Álvarez, Introducción a la teoría jurídica del delito, 1999; Bacigalupo, Delito y punibilidad, 1983; el mismo, Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad, La Ley, 23 dic. 86, pp. 1 ss.; Baldó, Estado de necesidad y legítima defensa, 1994; el mismo, Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en Silva (ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal, LH Roxin, 1997, pp. 357 y ss.; Berdugo, Honor y libertad de expresión, 1987; Bricola, Teoria generale del reato, en Novíssimo Digesto, XIX, 1974; Busch, Modernas transformaciones en la teoría del delito, 2ª ed., Bogotá, 1980 (el texto alemán original es de 1949); Cancio, Dogmática y Política criminal en una teoría funcional del delito, Buenos Aires, 2000; Car-

nelutti, Teoría General del Delito, trad. Conde, 1941; Córdoba Roda, Una nueva concepción del delito,

1963; Cortes Rosa, La función de la delimitación de injusto y culpabilidad en el sistema del derecho penal, en Silva (ed. española), Schünemann/Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 205 ss.; Costa Andrade, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal..., en Silva (ed. española), Schünemann/Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 153 ss.; Díaz-Maroto, La vigencia de la ley penal y la inmunidad parlamentaria, en Rev. Jur. Univ. Autónoma de Madrid, nº 13, 2006, pp. 47 ss.; Díez Ripollés, La cate- goría de la antijuricidad en Derecho penal, ADPCP 1991, pp. 715 ss.; Donini, Teoria del reato, voz de la enciclopedia Digesto, IV ed., v. XIV Penale, 1999, pp. 221 ss.; el mismo, Método democratico e metodo scientifico nel rapporto fra diritto penale e politica, en Rit.DP, 1/2001, pp. 27 ss.; Engisch, Introducción al pensamiento jurídico, trad. Garzón Valdés, 1967; el mismo, Sinn und Tragweite juristischer Systema- tik, Studium Generale, 1957; el mismo, Logische Überlegungen zur Verbrechensdefinition, Festschrift für Welzel, 1974, pp. 343 ss.; Feijoo, Normativización del Derecho penal y realidad social, Bogotá 2007;

Gallas, La teoría del delito en su momento actual, trad. Córdoba Roda, 1959; García Pérez, La punibili-

dad en el Derecho penal, 1997; García Valdés, Principios de la teoría del delito, en Anuario de la Facul- tad de Derecho, 1996; Gimbernat, El sistema del Derecho penal en la actualidad, en el mismo, Estudios de Derecho penal, 2ª ed., 1981, pp. 131 ss.; el mismo, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en el mismo, Estudios de Derecho penal, 2ª ed., 1981; el mismo, ¿Las exigencias dogmáticas fundamenta- les hasta ahora vigentes de una PG son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad…, en ADPCP, v. LII, 1999; Gómez-Jara (ed.), Teoría de sistema y Derecho penal, Lima 2007; Graf zu

Dohna, La estructura de la teoría del delito, Buenos Aires 1958 (orig. alemán 1941); Günther, Strafre-

chtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß 1983; Haffke, El significado de la distinción entre norma de conducta y norma de sanción para la imputación jurídico-penal, en Silva (ed. española), Schünemann/ Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 129 ss.;

Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974; el mismo, Persona, mundo y responsabilidad.

punibilidad y las excusas absolutorias, LH Torío López, 1999, pp. 387 ss.; Honig, Strafrechtliche Allge- meinbegriffe als Mittler kriminalpolitischer Ziele, en Festschrift für K. Larenz, 1963, pp. 245 ss.; Jakobs, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und «alteuropäischem» Prinzipiendenken, ZStW 107 (1995), pp. 843 ss.; el mismo, Bases para una teoría funcional del Derecho penal, Lima 2000; Jiménez de Asúa, La teoría jurídica del delito, 1931; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954; Arthur Kaufmann, Concepción hermenéutica del método jurídico, en Persona y Derecho, nº 35, 1996; Keller, Der Verlust von orientierungskräftiger Gegenständlichkeit im Strafrecht und der Normati- vismus, ZStW 107 (1995), pp. 457 ss.; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990; Lampe, Zur funktionalen Begründung des Verbrechenssystems, en Festschrift für C. Roxin, 2001, pp. 45 ss.; el mismo, La dogmática jurídico-penal entre la ontología social y el funcionalismo, trad. de

Gómez-Jara/Orce /Polaino-OrtsK, Perú 2003; el mismo, Acerca de la fundamentación funcional del sis-

tema del delito, trad. de Orce/Polaino-Orts, en CPC nº 85, 2005; Larenz, Der Rechtssatz als Bestim- mungssatz, en Festschrift für K. Engisch, 1969, pp. 150 ss.; Laurenzo, El enfoque teleológico-funcional en el sistema del delito: breves notas sobre su alcance garantístico, en A.A.V.V., Estudios en memoria del Prof. J. M. Valle Muñiz, 2001; Luzón Peña, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito, en ADPCP 1993, pp. 21 ss.; Mapelli, Estudio jurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, 1990; Martínez Garay, Aproximación histórica al con- cepto de imputabilidad subjetiva en la doctrina alemana, RDPCr nº 8 (2001), pp. 37 ss.; Martínez Pérez, Condiciones objetivas de punibilidad y presupuestos de procedibilidad, en LH Beristain, 1989, pp. 565 ss.; Mir Puig, Los términos «delito» y «falta» en el Código penal, ADPCP 1973, pp. 319 ss.; el mismo, Dogmática creadora y política criminal, en Rev. int. droit pen. 1978, pp. 223 ss. (=RJCat. 1978, pp. 649 ss., y el mismo, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994., pp. 11 ss.); el

mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2ª ed., 1982

(=el mismo, El Derecho penal en el Estado... cit., pp. 29 ss.); el mismo, Sobre la regulación de la infrac- ción penal y de las personas responsables en la PANCP de 1983, RFDUC monogr. 6 (1983), pp. 471 ss.;

el mismo, La perspectiva ex ante en Derecho penal, ADPCP 1983, pp. 5 ss. (= el mismo, El Derecho

penal en el Estado... cit., pp. 93 ss.); el mismo, Responsabilitat penal del president de la Generalitat i dels Consellers, en A.A.V.V., Comentaris sobre l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, III, 1988; el mismo, Anti- juridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal, ADPCP 1994, pp. 5 ss. (=el mismo, El Dere- cho penal en el Estado... cit., pp. 225 ss.); el mismo, La imputación en el Derecho penal de un Estado social y democrático de Derecho desarrollado, en A.A.V.V., Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Dr. J.R. Casabó, 1997, pp. 381 ss.; el mismo, Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal, en AA.VV., Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Crimi nología, UNED, 2001, pp. 389 ss.; el mismo, Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en Libro-Homenaje a Cerezo Mir, 2002, pp. 73 ss. (hay versión on line posterior corregida en www.mundojuridico.adv.br. y en RECPC 06 (2003), www.criminet.ugr.es/recpc/06, y en alemán en GA, 12 (2003), pp. 863 ss.); el

mismo, Límites del normativismo en Derecho penal, Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mou-

rullo, 2005 (= http://criminet.ugr.es/recpc/07); Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, 1992; el mismo, Función sistemática de la política criminal. Princi- pios normativos para un sistema penal orientado teleológicamente, en Silva (ed. española), Schüne- mann/Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 73 ss.; el mismo, El Derecho penal entre el ser y el valor. Función de la pena y sistemática teleológica, Mon- tevideo 2003; Muñoz Conde, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Strafrecht und Strafrechtsreform, 1974, pp. 309 ss.; el mismo, “Rethinking” the Universal Structure of Criminal Law, en Tula Law Review, v. 39, 2004, pp. 941 ss.; Naucke, Grundlinien einer rechtsstaatliche praktischen all- gemeinen Straftatlehre, 1979; Nino, Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con referencia parti- cular a la dogmática penal), México, 1974; el mismo, Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1981; Olesa Muñido, Estructura de la infracción penal en el Código español vigente, 1971; Otto, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87 (1975), pp. 593 ss.; el mismo, Strafwürdigkeit und Stra- fbedürftigkeit als eigenständige Deliktskategorien?, en Gedächtnisschrift für Schröder, 1978, pp. 53 ss.;

Padovani, Alle radici di un dogma: appunti sulle origini dell’antigiuridicità obiettiva, RitDP 1983, pp. 532

ss.; Peñaranda/Suárez/Cancio, Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Buenos Aires, 1999; Puppe, Der Aufbau des Verbrechens, en Festschrift für H. Otto, 2007; Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, en Festgabe für R. Frank, I, 1930, pp. 158 ss.; Rocco, El problema y el método de la ciencia del Derecho penal, 2ª ed., Bogotá, 1982 (texto original ita- liano en Riv. diritto e Procedura penale, 1 [1910], p. 499); Rödig, Zur Problematik des Verbrechensau- fbaus, en Festschrift für R. Lange, 1976, pp. 39 ss.; Romano, «Merecimiento de pena», «necesidad de

pena» y teoría del delito, en Silva (ed. española), Schünemann/Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 139 ss.; Roxin, Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts, en Gedächtnisschrift für Rad- bruch, 1968, pp. 260 ss.; el mismo, Política criminal y Sistema del Derecho penal, trad. Muñoz Conde, 1972; el mismo, Política criminal y estructura del delito, 1992; el mismo, Normativismus, Kriminalpoli- tik und Empirie in der Strafrechtsdogmatik, en Festschrift für E.J. Lampe, 2003; el mismo, La teoría del delito en la discusión actual, 2007, Lima 2007; Sánchez Ostiz, Auswirkungen der Zurechnungslehre in den aktuellen Verbrechenslehren, en Festschrift für J. Hruschka, 2005; Sancinetti, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la Parte General de los Códigos penales, RDPCr nº 8 (2001), pp. 207 ss.; Schild, Die Merkmale der Straftat und ihres Begriffs, 1979; Schmidhäuser, Zur Systematik der Ver- brechenslehre, en Gedächtnisschrift für G. Radbruch, 1968, pp. 276 ss. (=Sobre la sistemática de la teo- ría del delito, en Nuevo Pensamiento Penal 1975, pp. 34 ss.); F. C. Schroeder, Die Anziehungskraft vor- gelagerter Gliederungselemente, en Festschrift für C. Roxin, 2001, pp. 33 ss.; Schünemann (ed.), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, introducción, trad. y notas de Silva, 1991; el mismo, Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, en Festschrift f. R. Schmitt, 1992, pp. 117 ss.; el

mismo, La función de la delimitación de injusto y culpabilidad, en Silva (ed. española), Schünemann/

Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 205 ss.; el

mismo, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana, 1996; el mismo, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, en Festschrift. Für C. Roxin, 2001, pp. 1 ss.; Schwinge,

Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930; Serrano Piedecasas, La teoría del delito como un sis- tema ordenado de conocimientos, LH Valle Muñiz, 2001, pp. 747 ss; Silva, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992; Siniscalco, Irretroattività delle leggi in materia penale, 1987; Torío, Racio- nalidad y Relatividad en las teorías jurídicas del delito, ADPCP 1989, pp. 489 ss.; Walter, Wandlungen in der Reaktion auf Kriminalität, ZStW 95 (1983), pp. 32 ss.; Wolter, Strafwürdigkeit und Strafbedürf- tigkeit in einem neuen Strafrechtssystem, en Wolter (ed.), 140 Jahre Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, pp. 269 ss.; el mismo, Derechos humanos y protección de bienes jurídicos en un sistema europeo de Derecho penal, en Silva (ed. española), Schünemann/Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sis- tema europeo del Derecho penal, 1995, pp. 37 ss.; Wolter/Freund (ed.), Straftat, Strafzumessung und Strafprozeß im gesamten Strafrechtssystem, 1996; Wolter/Freund (ed.) , El sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal; Würtenberger, Die geistige Situation der deuts- chen Strafrechtswissenschaft, 1957.

I. Significado de la teoría del delito

1. El delito y la pena, junto con el binomio peligrosidad/medidas de seguri- dad, constituyen los objetos centrales del Derecho penal. En su Parte Especial el Derecho penal describe los elementos que diferencian a los distintos delitos, como el asesinato, el robo, la estafa, las falsedades, los delitos contra el orden público, etc..., del mismo modo que para cada uno de ellos se señalan las dife- rentes penas con que se castigan. Pero existen una serie de principios y elemen- tos que son comunes a todo delito o a amplios grupos de delitos, de la misma forma que ciertas consideraciones afectan a toda pena o a clases de penas. La Parte General del Derecho penal versa, en lo fundamental, sobre todas estas cuestiones generales acerca del delito y de la pena.

2. La teoría del delito reúne en un sistema los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos gru- pos de delitos. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y cons- tituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del Derecho penal. Ésta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de

1

los principios básicos del Derecho penal positivo y su articulación en un sis- tema unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de estas características. No es, pues, fundamentalmente una propuesta incon- dicionada sobre lo que el delito debería ser —no es una construcción iusnatu- ralista—, sino una elaboración sistemática de las características generales que el Derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquél efectúa de éste.

Ello no significa, sin embargo, que la doctrina penal no elabore la teoría del delito con un cierto (con frecuencia amplio) margen de libertad. El Dere- cho penal positivo fija, ciertamente, un marco que la elaboración dogmática no puede des bordar, marco que viene determinado por el sentido literal posible de los preceptos legales y, en cuanto no redunde en perjuicio del reo, por su apli- cación analógica. Este marco constituye un límite infranqueable para la cien- cia jurídico-penal. Mas el interior de dicho marco es a menudo amplio y per- mite un determinado margen de libertad a la doctrina. Cuanto más generales son los principios a considerar, menos inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del Derecho positivo. La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces, de las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento histórico-cultural. De ahí que la evolución histórica de la teoría del delito refleje fielmente la evolución más general de las ideas: el positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del XX), el neokantismo (desde principios de siglo XX hasta la 2ª Guerra Mundial), el ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60) y el funciona- lismo (en Derecho penal desde los años 70 hasta el presente) que han determi- nado las fases más características de la moderna teoría del delito (ver infra, Lec- ciones 6, III, 7, II, y 20, II).1

Esta evolución no ha de detenerse. Uno de los aspectos más criticables de la fun damentación tradicional de la teoría del delito, fuertemente positivista, es el intento de presentar todos sus conceptos como no disponibles valorativamente, sino como exi gencias sistemáticas. Hay que rechazar este planteamiento, que encubre auténticas decisiones valorativas mediante un entramado conceptual aparentemente aséptico y neu tral. La gran mayoría de conceptos que intervie- nen en la teoría del delito son inten sa mente valorativos, y si ello se oculta se hace inaccesible su sentido. El neokantismo advirtió la dimensión valorativa de las categorías de la teoría del delito, pero no su sig nificado político. Desde los años 70 se reconoce que la construc ción teórica del de lito debe partir de la función

1. Para una visión general de la evolución de la moderna teoría del delito vid. Luzón, Curso, pp. 224 ss. Sobre el estado actual de la discusión entre funcionalismo y principios tradicionales en Derecho penal cfr. Jakobs, ZStW 107 (1995), pp. 844 ss.

3

político-criminal del Derecho penal (funcionalismo)2_{. Pero la Política criminal} depende de cada modelo de Estado. Importa, pues, desvelar cla ramente la vin- culación axiológica de la teoría del delito y sus conceptos a una de ter minada concepción filosófico-política del Derecho penal como cometido del Estado. II. La teoría del delito en el Derecho penal de un Estado social y

democrático de Derecho3

1. Según se ha señalado en las Lecciones anteriores, cada modelo de Estado exige una particular concepción del Derecho penal y de su función. La imagen del Estado social y democrático de Derecho debe ofrecer el punto de partida para determinar la función del Derecho penal, pero ésta a su vez debe servir de base no sólo de la teoría de la pena, sino también de la teoría del delito. Si el modelo de Estado debe determinar una concepción del Derecho penal, ésta ha de ofrecer el soporte de sus dos componentes básicas, la pena y el delito: Estado, Derecho penal, pena y delito se hallan en una estricta relación de dependencia. La teoría del delito constituye, en efecto, la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho penal, y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter gene- ral, para que algo sea jurídico-penalmente prohibible y punible. La contestación a este interrogante ha de depender, por tanto, de la función que se atribuya al Dere- cho penal y de los límites que se impongan de modo general a su ejercicio.

2. El entendimiento del Derecho penal de un Estado social como medio de prevención, al servicio de la protección efectiva de los ciudadanos, supone atri- buir a las normas que castigan con una pena el delito (normas secundarias) la función de crear expectativas que motiven en contra de la comisión de delitos. Pero la función de prevención que corresponde al Derecho penal de un Estado no sólo social, sino también democrático y de Derecho, ha de estar sujeta, como sabemos, a ciertos límites. El principio de legalidad impone, por una parte, que el delito se determine con la suficiente precisión: el delito ha de estar específica- mente tipificado; y, por otra parte, exige que el delito constituya infracción de