Limitations of the study

Alcácer, ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito, 2003; Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; Bustos, Bases críticas de un nuevo

Derecho penal, Bogotá, 1982, pp. 65-82; Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974; Cuello Contreras, Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Dere- cho penal, ADPCP 1981, pp. 461 ss.; Fernández, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del delito, Montevi- deo 2004; Frondizi, ¿Qué son los valores?, 2ª ed., México, 1962; Gianniti, L’oggetto materiale del reato, 1966; Gómez Benítez, Sobre la teoría del «bien jurídico», Rev. Fac. Der. Madrid, nº 69, pp. 85 ss.; Gös-

sel, Das Rechtsgut als ungeschriebenes strafbarkeitseinschränkendes Tatbestandsmerkmal, en Festschrift

für Oehler, 1985, pp. 97 ss.; Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973; Hefendehl, Kol- lektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002; el mismo (ed.), La teoría del bien jurídico, trad. Alcácer/Martín/

Ortiz de Urbina, 2007; Lascurain, Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal, Revista Chilena de

Derecho, v. 22, n. 2, pp. 251 ss.; von Liszt, Rechtsgut und Handlungsbegriff... en el mismo, Strafrecht- liche Aufsätze und Vorträge, I, 1905, reimpr. 1970; M. Marx, Zur Definition des Begriffs «Rechtsguts»,

27. Sobre esta materia, aunque desde la terminología de la teoría de los elementos del tipo, cfr. Luzón, Curso, pp. 558 ss.

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1972; Mir Puig, Objeto de delito, en Nueva Enciclopedia Jurídica (Seix), t. XVII; Mira, Función del Dere- cho penal y forma de Estado, en A.A.V.V., Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Dr. J. R. Casabó, 1997, pp. 393 ss.; Pérez del Valle, En el punto de mira. La crítica a la teoría de los bienes jurídicos, en InDret;

Polaino Navarrete, El bien jurídico en el Derecho penal, 1974; Rocco, L’oggetto del reato e della tutela giu-

ridica penale, 1913 (=el mismo, Opere giuridiche, I, 1932); Rudolphi, Los diferentes aspectos del con- cepto de bien jurídico, en Nuevo Pensamiento Penal, 1975, pp. 329 ss. (orig. alemán en Festschrift für R. Honig, 1970, pp. 151 ss.); Sgubbi, Tutela penale di «interessi diffusi», en La Questione Criminale, 1975, pp. 439 ss.; Silva, ¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito?, en Libro-Homenaje al Prof. A. Beristain, 1989, pp. 633 ss.; el mismo, Sobre la relevancia jurídico-penal de la no-inmediatez en la producción del resultado, en Estudios penales en memoria del Prof. A. Fernández Albor, 1989, pp. 677 ss.; Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs «Rechtsgut», 1962.

a) Concepto político-criminal y concepto dogmático de bien jurídico

El concepto de bien jurídico28 _{se utiliza por la doctrina penal en dos senti-} dos dis tintos: a) en el sentido político-criminal (de lege ferenda) de lo único que merece ser protegido por el Derecho penal (en contraposición, sobre todo, a los valores sola mente morales);29 _{b) en el sentido dogmático (de lege lata) de} objeto efectiva mente protegido por la norma penal vulnerada de que se trate. Aquí interesa este sentido dogmático de bien jurídico, como «objeto de la tutela jurídica»:30 _{p. ej., la vida, la propiedad, la libertad, el honor, la Administración de} Justicia, la seguridad interior del Estado, etc..., en cuanto el Código penal cas- tiga determinados ataques contra estos bienes.31

Los dos conceptos de bien jurídico mencionados (el político-criminal y el dogmático) pueden hallarse más o menos próximos, según el grado de realización por parte del Derecho positivo del ideal político-criminal que se mantenga. El concepto político-criminal de bien jurí- dico tenderá a tener un contenido muy cercano al del concepto dogmático para quien sustente la misma concepción político-criminal que inspira al Derecho penal vigente —y al contrario. Todo Código penal supone la realización, más o menos feliz, de un determinado programa político-criminal, que cuenta entre sus puntos básicos con la determinación de aquellos bienes que deben ser prote gidos bajo pena. Esta determinación de los bienes a proteger penalmente depende de los intereses y valores del grupo social que en cada momento histórico detenta el poder político. Los Códigos penales no protegen intereses ahistóricos ni valores eternos des- vinculados de la estructura social de un lugar y de un tiempo concretos. Cuando se dice que el Derecho penal protege a «la sociedad» hay que evitar entender que protege siempre por igual a todos los miembros de la sociedad con independencia de su posición en el sistema social

28. Más precisa sería la expresión «bien jurídico-penal» (cfr. supra, Lec. 4, III 3), por lo que sería deseable que se generalizara su uso. Acoge la expresión Luzón, Curso, p. 328.

29. Sobre esto, además de la bibliografía especial indicada en este apartado, cfr. Mir Puig, Intro- ducción, pp. 128 ss.; Octavio de Toledo, Concepto, pp. 336 ss. Vid. supra, Lec. 4, III 3.

30. A esto alude el título de la importante obra de Rocco, L’oggetto del reato e della tutela giuri- dica penale, 1913.

31. Esto no significa, como pretende Jakobs, AT, pp. 28 ss., que el bien jurídico-penal sólo sea tal frente a los concretos ataques que la ley penal prevé: la vida, p. ej., sigue siendo un bien jurídico cuando no es objeto de ningún ataque penalmente típico, porque el Derecho penal continúa protegiéndolo ante cualquier posible ataque penalmente típico.

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correspondiente. Los Códigos españoles, como los del mundo occidental, tienen su origen en la sociedad burguesa del siglo XIX y parten de la protección de intereses y valores predomi- nantes burgueses. Las modificaciones que entretanto ha ido experimentando el capitalismo y el modelo de Estado en nuestro ámbito cultural van determinando o exigiendo ciertos cam- bios en los bienes jurídicos del Derecho penal. En la actualidad va abriéndose paso la opinión de que el Derecho penal debe ir extendiendo su protección a intereses menos individuales pero de gran importancia para amplios sectores de la población, como el medio ambiente, la econo- mía nacional, las condiciones de la alimentación, el derecho al trabajo en determinadas condi- ciones de seguridad social y material —lo que se llaman los «intereses difusos».32

b) Bien jurídico, substrato del mismo y objeto material del delito

Los bienes jurídicos descansan a veces en una realidad material (así el bien «vida») y otros en una realidad inmaterial (así el bien «honor»), pero en ningún caso se identifican conceptual mente con su substrato: así p. ej.: la realidad de la vida no constituye, en cuanto tal, un «bien» jurídico, sino que, como mero dato biológico, todavía no encierra en sí mismo conceptualización axiológica alguna, es valorativamente neutra; pero dicha realidad de la vida puede contemplarse, además de como tal realidad empírica, como «bien», si se atiende a su valor funcional. Aun cuando el bien descanse en una cosa corporal, su concepto no se ago- tará en el de ésta, puesto que requiere ser algo más que su ser cosa: «los bienes... son las cosas más el valor que se les ha incorporado».33

Pero el bien jurídico no sólo ha de distinguirse conceptualmente de su substrato, sino también del llamado «objeto material» del delito u «objeto de la acción». Piénsese, por ejemplo, en delitos como el de atentado a Autoridad, agente de la misma o funcionario, en que el bien jurídico es la seguridad interior del Estado (en cuanto depende del principio de autoridad), que carece de substrato empírico, mientras que el objeto de la acción es la per- sona de la Autoridad, agente o funcionario, sobre la cual recae el delito. También resulta esclarecedor el ejemplo de hurto. En este delito el objeto de la acción es la cosa sustraída y el bien jurídico, en cambio, la propiedad de la misma.34

En la distinción conceptual expresada entre objeto de la acción y bien jurídico (objeto jurí- dico) existe amplio acuerdo en la doctrina. Pero las opiniones se dividen a la hora de precisar la relación existente entre el bien jurídico y su substrato empírico. Mientras que la opinión acaso dominante —que arranca de von Liszt, aunque luego se impuso en la versión idealista del neoclasicismo— concibe el bien jurídico como interés35 _{o como valor}36 _{distinto de la con-} creta realidad en que des cansa, otra dirección, que desde Binding llega a nuestros días a través de autores como Helmuth Mayer y Welzel, contempla el bien jurídico desde el prisma del subs- trato empírico (material o inmaterial) que le sirve de base.37 _{La primera posición reclama, en}

32. La expresión es de Sgubbi, op. cit. pp. 439 ss. 33. Cfr. Frondizi, op. cit., p. 10.

34. Así Schmidhäuser, AT (1982), pp. 81 ss., distingue entre «bien jurídico», «objeto del bien jurí- dico» y «objeto de la acción», en un sentido algo diferente al del texto. Cfr. también Stratenwerth, AT, 8/11 ss.

35. Así von Liszt, Rechtsgut cit., passim; el mismo, Tratado II pp. 6 ss.

36. Cfr. Sina, op. cit., p. 93. Hoy Jescheck, Tratado, pp. 353s.; Schmidhäuser AT 2/31; Roxin, AT, § 2/24.

37. Cfr. Binding, Normen, I (1.ª ed.) p. 339; Sina, op. cit., pp. 44 ss y 95. 40

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favor de la consideración del bien jurídico como interés o como valor, la necesidad de distin- guir entre dicho concepto de bien jurídico y el de la realidad que constituye su sustento. Pero la «espiritualización» que ello supone conduce a la larga a la «evaporización» del concepto de bien jurídico, al privarle de la referencia a los concretos objetos existenciales que el Derecho penal desea proteger. El bien jurídico acaba, por esta vía, por dejar de ser un «bien» dotado de concreto contenido real, para confundirse con la abstracta «finalidad de la ley» —como llegó a sostener la exacerbación del concepto neokantiano de bien jurídico en un sentido mera- mente «metódico-teleológico»—.38 _{Ello no significa que deban identificarse el bien jurídico} y su substrato empírico. Por el contrario, ya se dijo más arriba que un «bien» es siempre algo

más que una «cosa». Pero también es esa «cosa», sólo que contem plada en su valor funcional:

el bien es una cosa valiosa, entendiendo aquí por cosa toda realidad exis tencial con indepen- dencia de su carácter material o inmaterial. El concepto de bien jurídico es, pues, expre sión de una relación dialéctica de realidad y valor. Un Derecho penal protector de bienes jurídicos no tutela puros valores en sí mismos, sino realidades concretas: ninguna protección jurídico-penal merecería el «valor vida» si no se encarnase en la vida de una persona real; el Derecho penal no ha de proteger el «valor vida» en cuanto tal valor, sino las vidas concretas de los ciudadanos. Pero por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad.39

c) Dimensión social del bien jurídico

¿Cuál es el sentido funcional en que los objetos reales importan al Derecho penal como bienes jurídicos? Es su dimensión social la que interesa al Dere- cho: la medida en la que la indemnidad de aquellos objetos reales constituye una necesidad social y condiciona las «posibilidades de participación» del individuo en los sistemas sociales.40 _{Pero debe quedar claro el sentido en que se alude a} este aspecto funcional: no como exclusión de los concretos objetos existenciales del concepto de bien jurídico, sino como análisis del sentido funcional en que dichos objetos merecen protección como bienes jurídicos. Sólo así podrá cum- plir el concepto de bien jurídico la función política liberal que se considera esencial en él: la de ofrecer una concreción material —y no sólo formal como la literalidad de los tipos penales— de los distintos estados valiosos que por su importancia reclamen la tutela penal.

d) Funciones del bien jurídico

Aparte de la —discutida— función de límite del legislador que ello puede supo ner, el bien jurídico, este concepto posee importantes funciones dogmáticas.

38. Cfr. Sina, op. cit., pp. 76 ss.

39. Sobre la trascendencia de este planteamiento en orden a la eficacia del consentimiento de la víc- tima cfr. infra, Lec. 19, A II.

40. Así Callies, op. cit., pp. 143 ss.; Mir Puig, Introducción, pp. 139 ss. También con otros matices, Kindhäuser, La fidelidad al Derecho cit., p. 206.

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1º) Función sistemática. El Código penal parte de los distintos bienes jurí- dicos protegidos en cada delito o falta —vida, integridad física, libertad sexual, propiedad, etc.— para su clasificación en los Libros II y III.

2º) Función de guía de la interpretación. Una vez determinado el bien jurídico protegido en un delito, la interpretación (teleológica) podrá excluir del tipo respectivo las conductas que no lesionen ni pongan en peligro dicho bien jurídico. Ejemplo: si los delitos de lesiones atacan al bien jurídico de la salud o integridad física de una persona, en cuanto sirve de base a sus posibilidades de participación social, la intervención quirúrgica curativa realizada con éxito no puede dar lugar al tipo de lesiones, porque no agrede en aquel sentido a la salud ni a la integridad física, sino todo lo contrario. Falta, por ello, la antijuridicidad material de la conducta.41

3º) Función de criterio de medición de la pena. La mayor o menor grave- dad de la lesión del bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Dentro del margen de arbi- trio judicial que la ley concede ello puede servir de base a la concreta determi- nación de la pena (especialmente cuando no concurran circunstancias agravan- tes ni atenuantes o ambas a la vez, supuesto en el que el art. 66, 1ª CP permite al Juez o Tribunal impo ner la pena «en la extensión adecuada a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho). En cambio, nótese que si la antijuridicidad fuese sólo formal no podría graduarse, pues sólo podría afir- marse su presencia o ausencia (la relación de contradicción entre hecho y Dere- cho únicamente se da o no se da).42

B) Conducta y resultado lesivo en la antijuridicidad penal