La excepción de naturaleza de acción se sustenta en la inexistencia de suje- to activo especial en el delito de defraudación tributaria y, por lo tanto, nos remitiremos al análisis de la imputación personal que es el juicio jurídico- normativo que permite considerar a una persona como autor de un deter- minado delito. La imputación personal requiere que sobre una persona im- putada con una infracción penal se verifiquen todos y cada uno de los ele- mentos del tipo de autoría que se le atribuye, conforme al artículo 23 del Có- digo Penal y al supuesto típico utilizado en el juicio de subsunción.
Nos explicamos: si la excepción de naturaleza de acción tiene como finali- dad neutralizar un procesamiento penal que no tiene sustento en la ley pe- nal material –ya sea por atipicidad absoluta, relativa o porque no es justi- ciable penalmente–, entonces tenemos que remitirnos a dos cuestiones: en primer lugar, analizar lo correspondiente a la tipicidad penal en general; y en segundo, analizar la tipicidad específica imputada (en este caso delito de defraudación tributaria) y su aplicación al presente caso. Sobre esta última cuestión, nos ocuparemos en el punto III del presente medio de defensa. La tipicidad penal, o el juicio de subsunción típica, en general como se sabe es- tá compuesta de los siguientes elementos:
[80] Es de tener presente que el artículo X del Título Preliminar del Código Penal establece que: “Las normas ge- nerales de este Código son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales”. Esto es, si exis- te una ley penal especial como el Decreto Legislativo N° 813 que criminaliza las conductas defraudadoras en el ámbito tributario, deberá tenerse en consideración todas las instituciones dogmáticas que actualmente contempla la Parte General del Código Penal de 1991. La Exposición de Motivos de la Ley Penal Tributaria dice: “La dación de una norma penal especial en materia penal no afecta el sistema jurídico-penal, ni procesal penal, por cuanto los principios rectores del Derecho Penal, así como las garantías contenidas en el
Derecho Procesal Penal, son de aplicación obligatoria a todas las normas relacionadas con estas ma- terias. Por consiguiente, las disposiciones de esta norma penal especial no alteran el sistema jurídico-penal,
a) Los sujetos: sujeto activo (especial o común) y sujeto pasivo. b) Conducta típica.
c) Relación de causalidad e imputación objetiva. d) Medios determinados.
e) Resultado típico. f) Tipicidad subjetiva.
g) Algunos otros elementos subjetivos distintos al dolo.
La excepción de naturaleza de acción se sustenta en una parte de la tipi- cidad objetiva del delito de defraudación tributaria; es decir, en la calidad de sujeto activo. El delito imputado, como se ha establecido, se trata de un delito especial (propio), en la cual solo quien sea considerado “deudor tributario”[81], puede tener la capacidad de llevar delante la conducta típica
[81] A todo esto, habrá que agregar lo siguiente. El primer párrafo del artículo 16 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que “(...) en el caso de sociedades conyugales, las rentas que obtenga cada cónyuge serán
declaradas independientemente por cada uno de ellos. Las rentas producidas por bienes comunes serán
atribuidas, por igual, a cada uno de los cónyuges; sin embargo, estos podrán optar por atribuirlas a uno solo de ellos para efectos de la declaración y pago como sociedad conyugal”. La norma tributaria es muy clara cuando establece que cada uno de los contribuyentes, tiene que declarar su renta en forma independiente. Es más la misma norma tributaria citada establece que por más que sea una sociedad conyugal, cuando se refiera a declarar la renta, cada consorte lo tiene que hacer individualmente. En otras palabras, la sociedad conyugal si bien es una comunidad jurídica del Derecho Civil, es una creación del Derecho, esto no quiere también una comunidad de responsabilidades de título penal. La asignación de una sociedad conyugal no significa una responsabilidad a título de coautoría ni participación de uno de sus consortes. Una sociedad de gananciales si bien es cierto es una comunidad de derechos y obligaciones en el ámbito jurídico-civil, también es cierto que dicha sociedad no es una comunidad de responsabilidades en el ámbito jurídico- penal. El hecho simplemente de pertenecer al régimen económico de la sociedad de gananciales, y que bajo dicho régimen uno sería corresponsable penalmente de todos los hechos punibles que realice –dolosa o imprudentemente– el otro cónyuge, constituye una aberración jurídica. Más o menos sería el caso de querer procesar y sancionar, en nuestro Derecho Penal, a todos los integrantes (trabajadores, accionistas, ejecutivos, etc.) de una persona jurídica, simplemente por el hecho de pertenecer a dicha agrupación. Sería violentar los principios fundamentales básicos del Derecho Penal liberal, como la responsabilidad personal
y subjetiva. Eso sería caer en una responsabilidad, primero “colectiva” y segundo, en una responsabilidad
“objetiva”. Es muy claro el Título Preliminar en su artículo VII cuando prescribe que: “La pena requiere de
la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Por otro
lado, si bien el primer párrafo del artículo 310 del Código Civil prevé que son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. Finalmente, según lo estipulado por el artículo primero del artículo 311 del citado Código, todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario. Hay que establecer que si bien en Derecho Civil se presume que son bienes sociales las ganancias que uno de los cónyuges haya adquirido por su trabajo, esto no quiere decir que la vía del Derecho Penal sea así. La responsabilidad en el Derecho Penal es individual.
y poder perfeccionar el delito en mención. Como se ha podido ver, la doc- trina y la jurisprudencia penal Tribunal en la (por ejemplo: Ejecutoria Supre- ma de 12 de agosto de 1994) han coincidido unánimemente que cuando se trata de un caso de mera tipicidad, como es la determinación del suje- to activo, o en toda caso, cuando no se da el supuesto de la calidad espe- cial que exige el tipo objetivo –en este caso de deudor tributario–, debe de- clararse fundada la excepción de naturaleza de acción. Así se ha pronuncia- do por ejemplo San Martín Castro cuando afirma que: “Diferente es el caso –respecto de la ajeneidad– en los supuestos de delitos de sujetos determi- nados, en que el sujeto activo del delito solo puede ser una determinada ca- tegoría de personas (prevaricato, peculado, libertad de trabajo, etc.). Aquí la excepción es perfectamente viable –y la jurisprudencia lo ha consagrado fa- vorablemente–, pues el análisis es de mera tipicidad (recuérdese que uno de los elementos del tipo penal es el sujeto activo) y el juicio de la excepción se centrará en establecer a la luz de las exigencias típicas si el imputado tie- ne calificación exigida por la ley, tal como lo ha sancionado el alto Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1994”[82].
En este extremo, en consecuencia, la conducta que ha desplegado mi de- fendido resulta atípica objetivamente del delito de colusión, porque se pre- senta la figura del delito imposible por inidoneidad del sujeto. Así, el de- lito imposible se va evidenciar, según la doctrina, cuando no podrá darse la consumación de un delito por falta de idoneidad del objeto, del medio o del autor[83]. En relación a este punto, Mir Puig define que hay delito imposible
o tentativa inidónea cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intenta- do[84]. Sola Reche sostiene respecto a la llamada tentativa del autor inidóneo
que: “Otra de las situaciones en las que la denominada tentativa inidónea se convierte en fórmula de recurrencia para propiciar un tratamiento que se considera satisfactorio, es aquella en que la conducta descrita en el tipo del injusto es realizada por un autor inidóneo. Sirven como ejemplo de tentativa
de autor inidóneo el de quien creyéndose funcionario, sin serlo o habiendo sido
efectivamente destituido sin él saberlo, acepta una dádiva”[85].
[82] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lima, 2003, pp. 402 y 403.
[83] Así, el artículo 17 de nuestro Código Penal precisa sobre este tipo de tentativa que: “No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del empleado o absoluta impropiedad del objeto”.
[84] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Barcelona, 1996, p. 346. [85] SOLA RECHE, Esteban. La llamada tentativa inidónea de delito. Granada, 1996, p. 187.
Asimismo, refiriéndose al autor inidóneo López Barja de Quiroga nos dice que: “(...) La inidoneidad del autor surge cuando el autor, en quien no concurren los especiales elementos objetivos de autoría, pretende realizar una acción típica. Por ejemplo, el que no es juez y pretende realizar una prevaricación judicial, o el no funcionario que pretende realizar un cohecho al recibir una dádiva”[86] In-
terpretando dicho artículo, Hurtado Pozo sostiene que esta norma de la parte general: “prevé la impunidad de la tentativa cuando “es imposible la consuma- ción del delito. Este caso es denominado delito imposible por la doctrina”[87].
Según se advierte, en nuestro ordenamiento penal la no punibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible se da solo en razón del objeto y del medio utilizado para la comisión de un ilícito, dejando al sujeto inidóneo sin regulación. Hurtado Pozo al percibir este vacío legal sostiene que: “(...) los casos más frecuentes se dan, sin embargo, en los delitos especiales propios, caracterizados porque la Ley dispone que solo pueden ser cometidos por agentes que reúnen ciertas calificaciones (funcionarios, militares, etc.). A ve- ces, estos casos son tratados como supuestos en los que el responsable del delito no es idóneo y son considerados como delitos imposibles. Sin embar- go, esta solución es incorrecta en la medida que el artículo 17 no prevé ex- presamente la impunidad de la tentativa cuando el delito no puede ser co- metido por impropiedad del sujeto activo. Pero esa falta de reglamentación también puede ser interpretada en el sentido que hay que aplicar el artículo 17 por analogía, puesto que, por un lado, la falta de inidoneidad del sujeto es semejante a los casos previstos por esta disposición y, por otro, el acto co- metido merece la misma valoración, o sea, la impunidad de la tentativa im- posible. Además, esta aplicación no viola el principio de legalidad, pues este solo prohíbe la extensión y no la restricción de la acción penal”[88].