Las Leyes 13/2005 de 1 de julio, y 15/2005, de 8 de julio, que operaron una profunda reforma del Derecho de Familia en el ordenamiento jurídico español, estas presentaron un punto ideológico común consistente en la “personalización” del matrimonio, este es el núcleo de la tesis que propugnó, a mi juicio, muy acertadamente, DE VERDA Y
BEAMONTE156.
Las referidas leyes hicieron jugar al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad una importancia desconocida hasta ahora en el Derecho Civil, acentuando la función del matrimonio como un medio de desarrollo de la personalidad en detrimento de su carácter de institución social, lo que ha estado en estrecha relación con la conexión de una de las finalidades del matrimonio, la cual era, la procreación de los hijos y el cuidado de los mismos157.
GAVIDIA SÁNCHEZ158, sostiene que es necesario distinguir entre concepto y
concepción.
Por una parte hace referencia a la concepción de matrimonio que subyace en el Legislador y por otra al concepto que se enmarca en la Constitución.
156 “La personalización del matrimonio en las reformas de 2005”, en DE VERDA Y BEAMONTE, J.R.
(Coord.): Comentario a las Reformas de Derecho de Familia de 2005, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 17.
157 Cfr. DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “El Principio de libre desarrollo de la personalidad y ius
connubi (a propósito del auto del Tribunal Constitucional 222/1994)”, Revista de Derecho Privado, 1998, pp. 683 a 736.
158 “La libertad de elegir como cónyuge a otra persona del mismo sexo y de optar entre el matrimonio
y una unión libre (Análisis crítico de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y del llamado “divorcio express”)” en La Reforma del Matrimonio. Leyes 13 y 15/2005, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 23 y siguientes.
61 de que cuenta el Legislador.
Para este autor no existen instituciones naturales, sino que intereses individuales, utilidades sociales, situaciones más o menos típicas, con connotación jurídica o moral, y que tales intereses pueden perfectamente ser analizados con afán crítico en relación a visión tradicional que ha tenido aquella situación, aquel interés. Si esta reflexión se aplicase al matrimonio podría entenderse el debate a que dio lugar en su momento. Puede existir originariamente o generarse posteriormente una gran divergencia entre lo que la mayoría de los ciudadanos considera acerca de cuál debe ser el contenido y los perfiles básicos de una institución jurídica, como también puede suceder que en un determinado momento, el descontento acerca de la regulación del matrimonio sea mayor en algunos sectores o grupos sociales especialmente influyentes, pero no entre la generalidad de la sociedad. Ahora bien ¿es consciente la sociedad de estas innovaciones?, ¿existe un debate a la altura de lo que implica tal innovación? A mi juicio, ambas preguntas, se respondieron en su momento con un rotundo no.
Este principio, el de libre desarrollo de la personalidad, permitió justificar la supresión del requisito de la heterosexualidad, tal cual lo dejó entrever la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, “la relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social”, así como “el establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta Ley trata de dar respuesta”159.
En lo referente al divorcio este principio también jugó un rol clave, pues justificó junto a la autonomía de la voluntad, el que no existiese la necesidad de referirse a un motivo de culpabilidad, sino que “se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el art. 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado a su cónyuge. Así el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible, situación de separación”.
159 Cfr. LASARTE ALVAREZ, C.: “Merecido adiós al sistema causalista en las crisis matrimoniales”, Actualidad Aranzadi, Madrid, 2005, núm. 655, pp. 10 y siguientes; CAÑETE QUESADA, A.: “El anteproyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio”, Diario La Ley, núm. 6140, de 2 de diciembre de 2004, pp. 1 y siguientes; PASTOR VITA, F. J.: “Algunas consideraciones sobre la ley de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio”, Revista de Derecho de familia, Ed. Lex Nova, núm. 28, julio- septiembre, 2005, pp. 25 a 56.
cambios en los afectos. Son importantes, claro, pero la personalidad es bastante más que lo meramente sentimental. Lo afectivo nos conforma, pero no nos forma únicamente.
Puede fundamentarse el matrimonio en el principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Pero este principio tendrá límites, aunque esos límites no se desprendan de la regulación positiva del matrimonio en el Código Civil, es más, quizás uno de los límites más importantes sea la esencia misma de la institución matrimonial, pero si ni siquiera se sabe si es o no institución, si ni siquiera se sabe qué es un matrimonio, cuáles son sus elementos fundamentales, salvo los afectos, me temo que el libre desarrollo de la personalidad se vuelca en una total consideración de la libertad personal como único elemento válido de análisis. Pero en cuanto a en qué consiste el desarrollo, en qué consiste la personalidad, muy poco puede manifestarse.
En relación con esto, SERRANO ALONSO opina que el Legislador con esto ha querido
dar un contenido claramente interesado a un derecho, el desarrollo de la propia personalidad, con infinitas posibilidades todas ellas de carácter subjetivo, y al menos es dudoso que el Legislador constitucional pensase en incluir el contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, cuando el derecho a contraerlo viene constitucionalmente configurado en otros términos, a juicio de este autor. Sin contar que este derecho podría justificar otro tipo de uniones, como por ejemplo, la de hermanos160.
La personalidad no debe tener sólo alcance individual, es decir, personalidad se funda en la persona, y la fidelidad, la crianza y el cariño dispensado a los hijos, entre los cónyuges o en la pareja, el superar los diversos problemas, auxiliarse mutuamente, por ejemplo, permiten mi perfección como persona161. El libre desarrollo de la
personalidad es cauce de este camino de perfección no para hacer lo que mi voluntad quiera. El compromiso jurídico denota cumplir deberes y gozar de derechos, pero no todo es “derecho a”, sino que, también debe velarse por él “en cumplimiento de”. ¿Puede el Derecho ampararse únicamente en los afectos?, ¿puede el compromiso jurídico afanarse de afectividad?, ¿puede un deber justificarse únicamente en los sentimientos?162
160 El nuevo matrimonio civil, Ed. Edisofer, Madrid, 2005, p. 23.
161 DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “La personalización del matrimonio en las reformas de 2005…”,
cit., en relación al artículo del mismo autor, titulado el Principio de libre desarrollo de la personalidad y ius connubi (a propósito del auto del Tribunal Constitucional 222/1999) cit.
162 MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, L.: El principio de libre desarrollo de la personalidad en el ámbito privado,
Ed. Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, p. 210. “No es la afectividad la razón jurídica del compromiso, aunque pueda ser el motivo principal. De hecho, puede existir un matrimonio sin esa afectividad. Si esto no se ve así, aunque en la práctica pueda resultar costoso, como la experiencia nos lo hace ver día a día; si se considera que el matrimonio no es un compromiso jurídico, como sucede en la realidad positiva, no se ve por qué debe estar protegido constitucionalmente... la razón de que el Código Civil le siga dedicando tantos preceptos. Para vivir juntos no hace falta tanta normativa jurídica. Como mucho un pacto ante Notario para establecer alguna reglas de contenido patrimonial.”
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que “el matrimonio no se basa en el hecho de ser una forma institucionalizada de amistad y comunicación humana, sino en su condición de estado de vida estable que por su propia estructura, propiedad y finalidad, aceptadas libremente por los cónyuges, pero no establecidas por ellos mismos, desempeña una esencial y multiforme función a favor del bien común: sucesión de las generaciones, supervivencia de la sociedad, educación y socialización de los hijos, etc. Realidad objetiva, en función de la cual el ordenamiento jurídico establece los derechos y las obligaciones conyugales. Tal papel social de relevancia jurídica no es desempeñado, ni siquiera analógicamente, por las uniones homosexuales que no se ve como podrían ser consideradas células fundamentales de la sociedad. Con ello no se está realizando ningún tipo de discriminación con respecto a los homosexuales. Lo que se está diciendo es que, a partir de datos naturales, como son el carácter sexuado del ser humano, que sólo lo es en cuanto hombre y mujer y que esta diferenciación sexual se dirige, también por su propia naturaleza, a la reproducción de la especie humana, el matrimonio aparece como una realidad propia del hombre y mujer y el ambiente propio para el desarrollo espiritual y material de los hijos”163.
Sin duda, es importante la relación que acaece entre el matrimonio y el principio en cuestión, porque de inmediato salta a la palestra la contradicción ocurrida desplazando el centro de atención desde la institución colectiva al individuo, porque si bien el matrimonio aún es entendido como cauce idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, no es propiamente tal lo que debe entenderse, porque lo importante no es el matrimonio, lo esencial son los afectos, es la personalidad afectiva la que a mi juicio, el legislador buscó proteger.
Sin perjuicio de esta idea y de la posterior reflexión que se hará sobre la misma, es necesario ahora centrarse en el término “igualdad”, porque sin duda tiene mucha implicación y relación con el libre desarrollo de la personalidad.