The CBL’s Role in Facilitating the Implementation of CG

Se ha señalado en el epígrafe anterior que uno de los elementos propios del Estado, sin el cual este no puede existir es el poder público, que es en suma la fuerza material que explica la diferencia entre gobernantes y gobernados, poder que nace de la misma organización social, de modo que no puede ser arbitrario, ya que sus límites, en un sistema democrático, están determinados en la Constitución y en la Ley. Ello entonces hace ostensible que la fuerza material, coactiva, de coerción y jurídica, cuyo monopolio es del Estado, determina las formas y mecanismos de su movimiento perpetuo. En palabras de Aurelio García:“Las diversas actividades o funciones se resuelven, desde luego, en una síntesis superior que tiende a ser regida por una voluntad suprema que adquiere el nombre de poder político o poder del Estado”39

El mismo autor, cita a Georges Burdeau quien dice: “El poder es una fuerza al servicio de una idea. Es una fuerza nacida de la conciencia social, destinada a conducir al grupo en la línea del bien común, y capaz, en caso de resistencia, de imponer a los miembros la actitud que ella pida”40

39 _{García Aurelio. Op cit. Pág. 108. Tomo I.} 40 _{Op cit. Pág. 109.}

44 En efecto, el poder es otra fuerza de psicología colectiva que se expresa por la aceptación efectiva, cuando las personas apoyan decididamente su existencia y se someten a ella; pero puede haber también un consentimiento tácito que solo permite que se imponga; aunque en buena parte de la población, daría la impresión de que existe una especie de anomia o desinterés en el tema, situación en la que el poder existe, es una realidad más allá de esa actitud que no expresa sensación sobre tal realidad.

“Toda unidad de fines en los hombres necesita la dirección de una voluntad. Esta voluntad que ha de cuidar de los fines comunes de la asociación, que ha de ordenar y dirigir la ejecución de sus ordenaciones, es precisamente el poder de la asociación. Por eso toda asociación por escasa fuerza que posea, tiene un poder peculiar que aparece como una unidad distinta de la de sus miembros”41

Toda organización, es una asociación de voluntades que forman una superior que las representa, a la que se le dota de fuerza para imponer las decisiones que se requieran para hacer posible el movimiento requerido para alcanzar los ideales que motivaron su formación. En el caso del Estado, puede decirse que es una asociación de asociaciones, de adhesiones individuales, de consentimientos e incluso de sometimientos; de modo que es siempre, una organización social y política superior dotada del poder suficiente para la conducción de la cosa pública.

En ese mismo sentido Maurice Duverger 42, afirma que en cada organización social se

ejerce poder, por medio de la autoridad; así, el padre en la familia, el secretario en el sindicato, el alcalde en el municipio; por lo que puede notarse que en su interior existen lazos de subordinación, la cual hace que esas autoridades dispongan de ciertas prerrogativas en relación al resto de agrupados; manifiesta que entre esas organizaciones destaca el Estado que es el que ejerce poder en su interior, a lo que añadiremos, que ese poder en los sistemas democrático-republicanos, no es ilimitado ya que la norma se encarga de limitarlo, estableciendo claras competencias que permiten a los gobernados identificar claramente el alcance de la autoridad, los derechos de los gobernados, etc.; no obstante, es claro que si la norma nace del mismo poder del Estado, va de suyo que por

41 _{Op cit. Jellinek. Compendio de la Teoría General del Estado, Pág. 161. Citado por Aurelio García, pág.} 109.

42 _{Duverger, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Editorial Ariel. Barcelona-España.} 1962. Pág. 59 y ss.

45 propia necesidad el Estado se autolimita para para dar seguridad y confianza a su ser social y para subsistir el mismo.

“El Poder Público dice Gerber (citado por Fernando de los Rios en el Prólogo de su traducción de la Teoría General del Estado de G. Jellinek. 1958 2da. Edc.) Es “el poder de voluntad de un organismo ético <no es una coordinación artificiosa de muchas voluntades particulares, sino la fuerza ética común de la conciencia que el pueblo tiene de sí mismo> Su existencia y naturaleza no depende … de una determinación intencional, reflexiva < sino que es una fuerza natural contenida originariamente en el Estado, por ser éste la forma social más alta de la Humanidad" Este poder dice es puramente ético, cuya expresión es jurídica.

En suma la soberanía es un poder moral en tanto que el imperio es el poder jurídico del Estado ya que este es un poder efectivo de voluntad al que se somete el pueblo, termina señalando.

Se entiende también que la soberanía es el poder superior originario de autodeterminación del Estado pues no está subordinado a ninguna autoridad, con capacidad de generar una fuerza coactiva irrenunciable, permanente y única que no puede ser evadida por la sociedad de la que nace. La soberanía, afirma Jellinek, es una virtud del Estado para actuar obligado por su misma voluntad dentro de los límites del derecho”43. Siendo el poder un elemento consustancial del Estado y entendiendo su origen y finalidad no cabe duda que el poder del Estado se identifica con la fuerza de dominación y de imperio; en tanto dominación estamos frente al poder material del Estado que permite que sus decisiones sean cumplidas; decisiones que se expresan por los órganos del poder público y de imperio, por la legitimidad jurídica que tienen las autoridades que actúan a nombre del Estado, sujetas al ordenamiento jurídico. Lo dicho se evidencia siempre desde la visión del Estado, pero ¿qué ocurre en cambio con los gobernados que son el otro sujeto de ese binomio de poder?; la respuesta no parece ser simple, por la complejidad de estas relaciones en las que tienen influencia los intereses económicos, sociales, étnicos y de la más diversa gama de actividades humanas; de suerte que parecería que debe recurrirse a la idea de irresistibilidad, es decir la imposibilidad de que las personas puedan resistir la fuerza material del Estado, pues su poder es de coacción entendido como la fuerza para

46 imponer una decisión pública nacida de la Constitución, de la ley o de la autoridad pública.

Fue Max Weber (La Política Como Vocación 1919), quien señalaba que el poder público puede entenderse como el monopolio legítimo de la violencia que le corresponde privativamente al Estado, ya que nadie más puede poseerlo; en consecuencia, ha de entenderse que el Estado tiene la legitimación suficiente para hacer cumplir por la fuerza sus decisiones.

Dice el maestro Aurelio García44, que al poder también hay que situarlo dentro de los criterios de autoridad, que es una expresión de mando pero que en su evolución el concepto se ha ido acercando a un sentido de respetabilidad de carácter ético-social, para dirigir mejor los intereses de la sociedad, recurre a varios autores para diferenciar las definiciones de poder y autoridad; entre ellos:

C. Schmitt quien dice que “al Poder siempre efectivo por necesidad le corresponden conceptos como soberanía y majestad; autoridad, por el contrario, significa un prestigio basado esencialmente en el elemento de la continuidad y contiene una referencia a la tradición y a la permanencia. Ambas cosas, fuerza y autoridad, son eficaces y vivas, una junto a la otra, en todo Estado. La contraposición clásica se encuentra para esto en Roma:

el Senado tenía auctoritas; del Pueblo; por el contrario, se desprenden potestas e imperium”. Refería que el Papa tenía autoridad frente al emperador romano mientras este

tenía potestas (poder).

“Edgar Bodenheimer, en su obra Teoría del Derecho (Fondo de Cultura Económica. Pánuco 63 México 1946), señala que el poder en su sentido sociológico “es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos”; afirma que este poder puede ser ejercido, si consigue ganar para sus propósitos la “cooperación devota de un grupo que simpatiza con ellos.

… cuando el poder ilimitado es ejercido por los miembros de una comunidad estaremos frente a la anarquía, en la cual no existirán leyes o normas, como tampoco habrá el sentido de autoridad pues cada individuo es libre de actuar y de imponer sus intereses y voluntades, ya que no existe capacidad de frenar la arbitrariedad, el abuso o al menos de limitarla.

47 En cambio en el despotismo, forma de gobierno que radica en una sola persona o grupo, con poder ilimitado de imponer su voluntad a la comunidad que somete y dirige, sea aprovechando un poder puramente físico o generando una convicción comunitaria de lograr la práctica de un ideal impuesto por el propio déspota.

Afirma el mismo autor, que el Derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo. “Trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del gobierno”. El derecho entonces consiste en la restricción del ejercicio arbitrario e ilimitado del poder, termina señalando.

El poder es característica originaria y permanente del Estado, como lo es también el establecimiento de mecanismos jurídicos que permitan su ponderado ejercicio, pues este radica en la debilidad ciudadana de enfrentar su fuerza coercitiva.

¡La historia de la humanidad es entonces la historia del poder!”45

Al contrario de lo dicho Duguit (citado por A. García)46, señala que: “… no existe poder propiamente en el Estado; es decir, no existe poder en el sentido de expresión física o material, sino poder en el sentido eminentemente jurídico. Como la idea de poder supone la de mando, al no aceptar la concepción del estado como entidad substante y definida, tampoco se puede aceptar la existencia de poder público sino a condición de ser valorado y sometido al derecho objetivo, y esto en atención a la obligación que tiene el Estado de cooperar a la realización de los servicios públicos (…) Por consiguiente, el fundamento mismo del poder público radica en la idea de “servicio y en la obligación de hacer efectiva tal idea”.

La opinión de Duguit a nuestro juicio, engloba un poder efectivo explicado por el monopolio de la coacción que tiene el Estado y cuya representación es material, frente a lo que es la autoridad, que si bien es un poder moral, está representado en la legitimidad de la norma jurídica y en su fuerza de imponerse en todo el colectivo; de modo que no solo es la organización administrativa la que ejerce y representa el poder público, encargada además de brindar los servicios públicos; sino que la organización debe actuar sujeta a derecho.

Creemos que todas las opiniones en torno al poder público, finalmente refieren a varios elementos que en realidad lo conforman; así (i) el monopolio de la violencia, (ii) la fuerza

45 _{Patricio Secaira D. Op Cit. Pág.} 46 _{Op Cit. Pág. 120 y 121.}

48 irresistible de su actividad, (iii) la norma jurídica que inviste de autoridad a las personas físicas para que actúen a nombre del Estado y que estatuye sus límites y (iv) la obligación de los gobernantes de acatar las órdenes legítimas de autoridad competente. Elementos que son base sustancial para explicar, entre otras cuestiones, en el Derecho Administrativo, las características de validez y eficacia de los actos administrativos y sus presunciones de: legitimidad, ejecutoriedad y ejecutividad que los recubre, que son el resultado adjetivo de los principios de legalidad y de auto tutela.

Es en este contexto que podemos señalar que, en los inicios del establecimiento de la organización social, sin duda alguna la violencia es la que posibilitaba la imposición de las decisiones del vencedor, del más fuerte, del que tenía los medios físicos para hacer que se cumpla su voluntad por parte de la persona o del grupo a la que ésta estaba dirigida. Aun en el inicio del Estado de Derecho y con posterioridad cuando en estos estados había sido derrotada la democracia y se imponían dictaduras, como gobiernos que a la larga imponían su voluntad por la fuerza y ser los poseedores de los elementos físicos que la representan. Sin embargo, no ha de dejarse de lado que, con la evolución de la organización estatal, con el desarrollo de la legislación, con la ampliación del catálogo de derechos humanos y de las garantías para su ejercicio, si bien el Estado sigue siendo el poseedor del monopolio de la fuerza, no es menos cierto que los roles de “civilidad” también han mejorado significativamente y la fuerza coactiva del Estado tiene otros medios de expresión; para mejor entender esto pedimos la asistencia de Fischbach, citado por A. García47, quien al respecto enseña:

“En realidad el concepto poder del Estado guarda menos relación con la palabra fuerza en el sentido de violencia que con los términos de ordenar y administrar. Lo esencial para el estado no es la fuerza, sino la ordenación, es decir, la organización de la colectividad. La coerción política es solo el último medio para el mantenimiento de ese orden, o sea, que no es objeto principal, sino medio para un fin. Ninguna asociación humana, y mucho menos el Estado, puede sustraerse por mucho tiempo a semejante poder conectivo”

Ahora bien es necesario establecer las definiciones, los alcances de las funciones orgánicas del Estado, para ello es necesario situar el tema. Efectivamente, hemos dicho

49 que en definitiva, el poder público es uno solo y es innato del Estado, pero y cómo el Estado funciona, cómo se mueve, cómo actúa, cómo decide, cómo y por qué medios hace que se cumplan sus decisiones y también cómo ordena: esto en los dos sentidos, en el de organizar algo y en el de dar disposiciones que deben cumplirse.

En un primer momento diremos, como ya lo hemos sostenido, que el Estado es un organismo, político, social, por consiguiente, sus actividades son del mismo orden, las que además reflejan los propósitos de la organización. No puede entonces entenderse que en la racionalidad de la existencia del Estado, éste puede actuar sin brújula y sin límites; al contrario, es evidente que en los Estados de Derecho, una de cuyas características es la proscripción de la arbitrariedad, tenga como principal función, como objetivo permanente, la “realización del Derecho”, como sostiene Aurelio García. Pero, es claro también que esa realización no surge o se desarrolla por generación espontánea, porque no es cierto que los seres humanos sin coacción alguna se sometan a un establecimiento.

“Dentro de este ámbito, resulta indispensable recurrir al Maestro Alfredo Pérez Guerrero, quien en varios párrafos de su magistral obra “Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano “ (Tercera Edición. Universidad Central del Ecuador. Quito. 1973) enseña: que “el derecho es un sistema de límites. Y como toda limitación del instinto o del deseo humano se traduce en dolor y en rebeldía, el Derecho en todos los tiempos ha sido también conjunto de sanciones, garantías o castigos para impedir la violación de sus normas y reparar las infracciones a las mismas. La coacción no es, pues, propiamente el derecho; pero ha sido y es una garantía; y quizá sea utópico soñar en una sociedad en que la sanción sea innecesaria, porque todos cumplan su deber y exijan su derecho solo en la medida justa.”, continúa diciendo: “En el fondo, el Derecho es protección de ciertos bienes; y los protegidos son precisamente aquéllos que en un momento dado se consideran importantes para la subsistencia del grupo social o para sus clases directoras.”

En efecto, la historia de la humanidad, de sus distintas formas de organización social, demuestra que a través del derecho puede establecerse su forma de organización, qué intereses está llamada a garantizar esa organización; así como de él puede advertirse los derechos, las garantías, los deberes, las sanciones, consecuentemente cuáles son las protecciones nacidas de la norma jurídica y los grupos sociales a los que está dirigida esa protección. Cada sociedad se organiza en función de los propósitos por las cuales se ha formado, por ello, siendo el derecho una creación humana, responde a cada momento de

50 la historia, a cada circunstancia, a cada coyuntura y, en la medida que surgen nuevas condiciones, la sociedad recurre a la regla para normar esas situaciones”48_.

De modo que, para que el Estado funcione, cumpla sus actividades debe establecer normas de Derecho, en los grados jerárquicos que se establezcan en cada ordenamiento jurídico (Constitución de 2008. Art. 425); lo cual obviamente no resulta suficiente; ya que para que esas actividades se concreten, se establecen dependencias públicas dotadas de atribuciones, competencias y facultades jurídicas que son el sustento de la autoridad para que el Estado aplique la norma, brinde los servicios que le correspondan, imponga el orden, controle, juzgue, sancione; es decir, genere los movimientos que la sociedad requiere para la realización del bien común.

Bien común que según Julio Tobar Donoso49 tiene como elementos característicos: (i) El orden y la paz que logra por medio de la Ley que regula las relaciones, establece autoridades que controlan el cumplimiento de la norma, (ii) Prosperidad material general, entendiéndose la existencia de una interdependencia social necesaria para la convivencia social. Se puede explicar con la insuficiencia natural, ya que hay individuos que hacen una cosa pero no hacen otra, pues no son aptos (suficientes) para algo y requieren del otro para subsistir, 3) Valores superiores impuestos por la misma sociedad.

Se ha dicho que en el origen mismo del Estado se pueden encontrar sus causas, sus fines y sus medios; como causa esencial de orden material es claro que son las personas, que son motivo y finalidad de sus existencia, pero existe, enseña Juan Carlos Benalcázar, una causa que explica la primera; esto es la eficiencia de la organización de las personas, quienes para hacerlo requieren tener alteridad que significa cambiar la perspectiva del yo, por la perspectiva del otro, del nosotros, esto es, del colectivo, no se explica el derecho si no se entiende el derecho de los demás. Existe entonces una causa formal, que es la necesidad que tiene la organización de moverse, de funcionar, para lo cual se requiere de normas que deben respetarse y de una organización administrativa con la fuerza suficiente para permitir que ello ocurra; esta característica explica la necesidad del establecimiento de los órganos públicos. El propósito, la finalidad de todo ello, es la seguridad y la paz La creación del Estado, enseña Benalcázar, no hace que la persona pierda su condición su individualidad, porque es un ser de relación social, un individuo social nuevo. No es

48 _{Citado por Patricio Secaira D. Op Cit.Pág…}

51 un todo sustancial porque no absorbe a cada individuo, respeta su existencia, el ser