Por definición del artículo 34 de la Ley 23 de 1981 es.” La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente en los casos previstos por la Ley.
Para Vásquez Ferreyra, la historia clínica el la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio de la enfermedad actual.46
El Decreto 3380 de 1981 en su artículo 23 dice: “el conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta.
Articulo 36 de la Ley 23 de 1981: ” En todos los casos la historia clínica deberá diligenciarse con claridad. Cuando quiera que haya un cambio de médico, el reemplazo está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos, a su reemplazante.”
9. . Desarrollo Jurisprudencial
9.1 A nivel Internacional:
Culturas médicas de tradición tan marcadamente paternalista como la japonesa, van evolucionando, inexorablemente, hacia estos criterios de autonomía. “Así, la famosa sentencia de la Corte Suprema de Japón, de 19 de junio de 1981,
46 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”. Edit.
Biblioteca Jurídica DIKE. 1° Ed. Medellín, Colombia, Pág. 223 en Régimen Jurídico del Ejercicio médico. Edit. Legis.1° Ed. 1998, Pág. 56
reconoció y elaboró, por primera vez, el deber de explicación que correspondía al médico en su relación con el paciente, como parte integrante de su cometido profesional. En todo caso, la comisión para el estudio del consentimiento informado de Japón, en su informe de 1995, abogó porque este principio del consentimiento informado se difunda a través de su cultura y no de sus tribunales y Leyes”47.
Del deber de información del médico se comenzó a hablar a finales del siglo XIX por parte de la doctrina alemana, alcanzando esta problemática un notorio desarrollo en la jurisprudencia de este país, así como en Francia y en los Estados Unidos de América.
La primera sentencia acerca del consentimiento informado tuvo lugar en las Islas Británicas en 1767, con ocasión del caso Slater versus Baker & Stapleton.
Uno de los primeros textos que imponía a los médicos la necesidad de obtener el consentimiento previo para los actos de experimentación científica, fue el promulgado en Alemania en 1931, bajo el título "Directivas concernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación científica en el hombre", en cuyo artículo 12 se prohibía la experimentación en los casos en los que no se había obtenido el consentimiento; este mismo texto excluía de la experimentación a los menores de 18 años y a los moribundos48
47 www.bioeticaweb.com
48La responsabilidad médica y el consentimiento informadoDr. Julio César Galán Cortés. REVISTA MÉDICA DEL Uruguay Vol.15 No. 1 abril de 1999 www.bioeticaweb.com/publicaciones
9.2 En Colombia Generalidades:
La Corte Constitucional en la sentencia T- 401 de 1994 establece “(...) En términos generales, toda persona tiene derecho a tomar decisiones que determinen el curso de su vida. Esta posibilidad es una manifestación del principio general de libertad, consagrado en la Carta de derechos como uno de los postulados esenciales del ordenamiento político constitucional (C.P. arts. 13, 16 y 28). Del principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.
En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha manifestado que con el derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad se garantiza en primera instancia la libertad general de actuar, de hacer o no hacer lo que se considere conveniente. Respecto al Consentimiento Informado del Paciente, el Libre Desarrollo de la Personalidad opera de una manera diferente, se protegerá entonces el derecho del hombre a disponer sobre si mismo en cuanto a su salud, o en determinados casos, sobre la salud de las personas que estén imposibilitadas para prestar su propio consentimiento en ciertas circunstancias.
Este derecho reviste gran importancia, ya que finalmente lo que esta en juego es el derecho a la salud y el derecho a la vida. Por esto, al someterse al paciente a un procedimiento médico quirúrgico, se hace indispensable que se impongan ciertos
límites necesarios para que se cumplan los fines esenciales del Estado y así garantizar la efectividad de los derechos y principios constitucionales.
Núcleo esencial del derecho
Determinar cuál es el núcleo esencial del consentimiento informado resulta complicado, máxime si se tiene en cuenta que el Consentimiento Informado del Paciente no es en si un derecho, sino un principio- tal y como lo manifiesta la Corte Constitucional en su sentencia 477 de 1995 “(...) el principio del Consentimiento Informado del Paciente tiene fundamento en el libre desarrollo de la personalidad y en la autonomía (CP arts. 1º y 16)”-, principio este que se encuentra amparado principalmente por aquel y que a su vez involucrará otros derechos. Partiendo de este punto la jurisprudencia ha desarrollado este principio, basándose en otros bienes jurídicos como la dignidad humana, la autonomía, la salud y la vida.
Noción de Consentimiento Informado del Paciente
Es necesario dentro de la relación médico paciente, que se explique con la mayor claridad posible los pros y contras de un procedimiento medico quirúrgico, para que el paciente pueda libremente escoger si es sometido o no a este procedimiento, asumiendo las consecuencias que éste pueda generar sobre su salud y finalmente sobre su vida. Sin embargo, surgen diferentes problemas en cuanto a la capacidad
del paciente para dar su consentimiento. De esta manera la Corte ha establecido los limites al consentimiento cuando este no puede obtenerse o cumplirse.
En el caso del consentimiento del menor la Corte ha dicho “(...) El principio general es que el médico, en un Estado social de derecho, debe contar con el consentimiento informado de su paciente para adelantar tratamientos terapéuticos, ya que éstos pueden afectar la dignidad humana de éste último. Esto significa que la labor médica no puede orientarse únicamente por la búsqueda de resultados que la ciencia médica considere óptimos, sino que debe respetar la dignidad y la autonomía de los pacientes, tal y como esta Corte ya lo ha reconocido en diversos fallos. Sin embargo, este principio -que tiene fundamento en la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad (CP arts. 1º y 16)- puede entrar en colisión con otros principios constitucionales igualmente importantes, que son relevantes en el caso sub iudice, como es la protección que la familia, la sociedad y el Estado deben brindar al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (CP Art. 44). En efecto, ¿qué sucede cuando la persona no está en capacidad de manifestar su consentimiento informado por tratarse de un menor de edad? ¿Pueden en tales eventos decidir los padres por sus hijos, en función de los intereses de estos últimos?
Esta situación muestra que si bien la Constitución opta en principio por un tipo de Estado que es profundamente respetuoso de la dignidad y la autonomía individual, ello no significa que estén totalmente proscritas de nuestro ordenamiento jurídico las
llamadas medidas paternalistas, entendiendo "paternalismo" en el sentido filosófico riguroso del término, esto es, como "la interferencia en la libertad de acción de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona coaccionada"49.
En efecto, en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses.
Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”.
En sentido vulgar se entiende por consentimiento, la tolerancia o condescendencia que se hace a una cosa. Mientras que en Derecho, el consentimiento es requisito esencial del acto jurídico, sin el cual éste es nulo, y al que se oponen la incapacidad, la violencia, el error y el dolo.
La Corte Constitucional ha desarrollado el tema del Consentimiento Informado del Paciente relacionándolo con diferentes derechos, además establece ciertos criterios para resolver los conflictos que puedan presentarse entre derechos.
La discusión constitucional no se centra en lo que se ha denominado como paternalismo médico y vitalismo, según el cual la vida humana debe mantenerse a cualquier costo; actualmente se tiene muy en cuenta que para el cuidado de la salud debe existir una relación armónica entre paciente y médico. Se le debe dar una información adecuada al paciente sobre las secuelas que ofrezca una intervención médica para que este de su consentimiento, a menos que exista una urgencia y este de por medio un bien jurídico superior como la vida.
Según la sentencia T-401 de 1994, la medicina tradicional que partía de la base de afirmar que el paciente no podía tener el saber necesario para curar su enfermedad por esto sus opiniones eran totalmente irrelevantes y se basaba únicamente en el bienestar físico del paciente, ha evolucionado paulatinamente, como consecuencia de la trascendencia de los valores de la autonomía, la autodeterminación y la dignidad. En este aspecto se plantea la posibilidad de
modificar la tradicional relación clínica, así el médico condiciona la asistencia que le preste a determinado paciente a su consentimiento.
A partir de estos cambios axiológicos se ha planteado la posibilidad de modificar los términos tradicionales de la relación clínica, de tal manera que el médico condicione su asistencia al consentimiento del paciente. De acuerdo con estos nuevos supuestos, nada impide que el enfermo tome decisiones que no conduzcan a su bienestar físico. De acuerdo con la Corte toda persona tiene derecho a tomar decisiones que determinen el curso de su vida. Esta posibilidad es una manifestación del principio general de libertad, consagrado en la Carta de derechos como uno de los postulados esenciales del ordenamiento político constitucional (C.P. arts. 13, 16 y 28). Del principio general de libertad emana el derecho específico de la autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.
Esta afirmación no sería aplicable a casos concretos, en donde surgen varios interrogantes ¿cuándo se pierde este derecho?; ¿hasta qué punto las personas incapacitadas mentalmente tienen la facultad de tomar decisiones sobre su vida?; ¿qué sucede en aquellos casos en los cuales las personas adoptan alternativas que objetivamente perjudican su salud o integridad física?
La posición autonomista aboga por el respeto de las decisiones personales incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la salud. El principio de
autonomía permanece incólume aún cuando la persona elige de manera consciente un camino que no conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en filosofía se conoce como "voluntad débil".
Según la tesis autonomista prima la decisión que toma el paciente sobre la conciencia exacta que pueda tener sobre los riesgos de determinado procedimiento.
El reconocimiento de la autonomía según Dworkin permite que las personas sean responsables de formar sus propias vidas de acuerdo con un criterio de identidad determinados y de esa manera tomará las decisiones pertinentes en cuanto a su vida y salud. La autonomía se independiza de las consecuencias que pueda causar su ejercicio ante situaciones determinadas.
Sin embargo limitar esta posición es necesario ya que el paciente puede enceguecerse por sus creencias, ideologías etc. aunque de esa manera se adopte una posición paternalista y con el fin de proteger la integridad del enfermo
Mas adelante en la misma sentencia la Corte analiza la relación que existe entre la autonomía y el consentimiento y plantea unos puntos esenciales en cuanto al tratamiento y ejercicio médico “(…). La bioética constata un acuerdo sobre algunos puntos esenciales relativos al tratamiento y al ejercicio médico. En cuanto a lo primero, se considera que todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse
con el consentimiento del paciente. Existen, sin embargo, tres casos en los cuales se presenta una excepción a esta regla: 1) cuando el estado mental del paciente no es normal; 2) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y 3) cuando el paciente es menor de edad.
En relación con el ejercicio médico, se considera que éste se encuentra estructurado a partir de dos principios fundamentales: 1) capacidad técnica del médico y 2) consentimiento idóneo del paciente. La capacidad técnica del médico depende de su competencia para apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad. El consentimiento idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa la acción médica luego de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar las más importantes alternativas de curación. (…)”
Autonomía y consentimiento están claramente unidos, es necesario que exista un consentimiento previo a un tratamiento que pueda afectar gravemente la salud. Para que el paciente de su consentimiento válidamente, el médico debe informar claramente al paciente sobre los riesgos y beneficios del procedimiento.
En cuanto al consentimiento del paciente, la Corte explica su alcance y contenido en la Sentencia No. T-477/95 en donde tutela el derecho a la identidad sexual de un menor, la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad. Define el consentimiento como el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jurídico, esta definición la enmarca en la relación médico paciente y establece que la
obligación contractual o extracontractual del médico respecto del paciente genera obligaciones de medio y no de resultado.
De acuerdo con la Corte el problema del consentimiento no ofrece ningún problema cuando se trata de los procedimientos médicos comunes, sino que adquiere relevancia en casos específicos (en este caso la readecuación del sexo) en donde el consentimiento deberá provenir directamente del paciente, siempre que el paciente reúna las mínimas condiciones para que dicho consentimiento.
Reitera la Corte la conveniencia de informar previamente al paciente sobre los riesgos que corre el paciente ante determinado procedimiento y cuales serían las posibles secuelas de tal manera que el paciente ejerza planamente sus derechos con el fin de proteger su autonomía y mejorando su salud.
De acuerdo con la Ley 23 de 1981, el médico tiene la responsabilidad de proteger la vida e integridad de la persona en casos de urgencia; en este evento el consentimiento del paciente podría suplirse
Según la sentencia T- 559 de 1995 en caso de urgencia, el médico tiene la obligación de actuar en defensa de la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el consentimiento del paciente, por la realidad objetiva de una intervención necesaria para preservar la vida. Es preciso que el médico valore
todas las condiciones necesarias para que pueda existir un acto de consentimiento informado válido y éticamente correcto.50
Un límite diferente lo constituye el consentimiento del menor, que no tiene la capacidad para dar su consentimiento. La Corte considera que “(…) En efecto, en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los menores no tienen capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para proteger sus intereses.
Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional.
Con todo, la Corte considera que hay tres elementos centrales a ser considerados en situaciones de esta naturaleza, y que son:
- de un lado, la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor.
- De otro lado, la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño. Así la doctrina ha establecido una distinción, que esta Corporación ha aceptado, entre intervenciones médicas ordinarias, que no afectan el curso cotidiano de la vida del paciente, e intervenciones extraordinarias, que se caracterizan porque es "notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal", de suerte que se afecta "de manera sustancial el principio de autodeterminación personal"51. Esto incluye obviamente una ponderación de los posibles efectos irreversibles de ciertas intervenciones médicas, por cuanto los tratamientos que tienen tal carácter predeterminan, en muchos aspectos, la vida futura del menor.
- Y, finalmente, la edad misma del menor, puesto que no es igual la situación de un recién nacido y la de un adolescente que está a punto de llegar a la mayoría de edad.
51Colombia. Corte Constitucional Sentencia T-401/94, fundamento jurídico 3.3 M.P.: Eduardo
En ese orden de ideas, un análisis combinado de esos criterios, nos permite identificar casos extremos. Así, hay tratamientos ordinarios, esto es de poco impacto para la autonomía del niño, y de evidentes beneficios médicos para el mismo. En estos eventos, es claro que los padres pueden decidir por el hijo. Así, ninguna objeción constitucional se podría hacer al padre que fuerza a un niño de pocos años a ser vacunado contra una grave enfermedad. En efecto, a pesar de la incomodidad relativa que le puede ocasionar al infante la vacuna, los beneficios de la misma para sus propios intereses son evidentes. Por ello es razonable concluir que no se vulnera la autonomía del niño, a pesar de que éste se oponga de momento a la vacuna, por cuanto es lícito suponer que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la corrección de la intervención paternal. Se respeta entonces la autonomía con base "en lo que podría denominarse consentimiento orientado hacia el futuro (un consentimiento sobre aquello que los hijos verán con beneplácito, no sobre aquello que ven en la actualidad con beneplácito)"52.
En cambio, en la hipótesis contraria, no sería admisible constitucionalmente que un padre forzara a su hijo, que está a punto de cumplir la mayoría de edad, a