Con la investigación tanto teórica como práctica sobre el delito de violación cuando la víctima fuere menor de 14 años, se llega a determinar el problema que en el numeral 1 del Artículo 512 del Código Penal Ecuatoriano, el legislador no ha considerado el consentimiento de las personas comprendidas entre los 12 a 14 años de edad al tipificar dicho delito, en virtud de la inmadurez psíquica de la persona ofendida, entendiéndose que no será capaz de prestar su consentimiento para su acceso carnal, una presunción que no admite prueba en contrario. Este problema se ve plasmado en la Fiscalía de Tulcán, en cuanto se registran 27 casos de violación, de los cuales 07 son a personas menores de 14 años de edad, causas en las que no se han dictado sentencia absolutoria, a pesar de que en algunos casos la persona ofendida ha manifestado haber consentido su acceso carnal y han sido los justiciables condenados, sin poderse considerar tal consentimiento en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Código Penal Ecuatoriano, vulnerándose el derecho de defensa a presentar prueba en ese sentido para que sea valorada a su favor.
Algunos autores como Torres Chávez (2004 y Lizandro Martínez, sostienen que las personas menores de 12 años de edad son a quienes en verdad les falta el consentimiento y
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su voluntad intelectual está únicamente en vías de desarrollo y dichos menores son quienes no pueden dar su consentimiento ni desde el punto de vista jurídico, ni psicológico ni funcional; sin embargo el legislador ha tenido que fijar un límite de edad que actualmente no está acorde con la realidad ecuatoriana, la edad establecida es alta la misma que podía haberse fijado en 12 años, debido a que las personas del Ecuador maduran con mayor rapidez, se han desarrollado biológica, sexual y psicológicamente, así por ejemplo dentro del aspecto biológico tomando en consideración el criterio de Germán Ortíz (1995), las personas comprendidas entre los 12 a 14 años de edad se encuentran desarrolladas dentro de la función reproductiva, debido al incremento de producción de hormonas, andrógenos y estrógenos; en las mujeres la maduración sexual suele comenzar a los 10 años de edad, su estatura aumenta, la primera menstruación suele aparecer de los 8 a 10 años, los ovarios iniciarán su producción de estrógeno, que estimula el crecimiento de los genitales femeninos y el desarrollo de los senos; en lo hombres la maduración sexual comienza con su crecimiento acelerado a los 9 años de edad, el pene se alarga y se ensancha, se estimula el crecimiento de los genitales masculinos, la masa muscular y el vello corporal, como lo ha señalado Ignacio Iturbe, para quien estos cambios corporales tienen que ver con la maduración sexual en virtud de la actividad hormonal que se inician en la pubertad; al respecto María Dueñas señala que este cambio se acompaña del aumento del deseo sexual y suelen comenzar las relaciones sexuales, el ser humano madura sexual y mentalmente, al igual que en lo físico y psíquico que le permite lograr la capacidad para su desarrollo, esta pubertad empieza desde los 8 años en las niñas y a los 9 años en los niños, las primeras manifestaciones que aparecen y de darse cuenta que la persona ha llegado a la pubertad, en el hombre son las emisiones del semen y en la mujer es la menstruación. Las personas pueden procrear tan pronto como se producen las primeras emisiones de esperma y la primera menstruación.
En lo que respecta al factor sexual siguiendo los argumentos de Germán Ortíz (1995), se puede indicar que desde la niñez las personas tienen sueños y fantasías sexuales, estas personas tienen tanta libertad para decir sí o no a la actividad sexual y la capacidad para organizar la vida de formas diferentes con biografías sexuales, por lo tanto la sexualidad está presente en las personas desde el nacimiento; en la infancia está ligada íntimamente a la evolución psico-afectiva-espiritual, aunque la anatomía es infantil y las capacidades de
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eyaculación y ovulación no aparecen hasta la pubertad, la fisiología del placer sexual está activo, es decir las personas mayores de 12 años de edad ya tienden a descubrir el placer sexual y a buscarlo, conocen que tienen derecho a tener biografías sexuales diferentes con o sin relaciones sexuales, que la familia, la escuela y sociedad están dispuestas a ayudarles sin riesgos, aumentan su conciencia, aprenden a decir sí o no a su derecho, exigiendo condiciones de sexo seguro. El Estado Ecuatoriano ha tomado a la educación como ente importante para su futuro; durante los primeros años de educación escolar, capacitándoles acerca de las responsabilidades y consecuencias de tener una vida sexual activa.
Psicológicamente se ha llegado a determinar que las personas mayores de 12 años de edad, tienen un pensamiento abstracto y son completamente capaces de planificar y de darse cuenta de las consecuencias de una acción. Una de las características psicológicas comunes de los adolescentes es el pensamiento, que se concretiza en lo teórico, conceptual y reflexivo, basadas en conceptos, hipótesis y juicios, expone ideas con un carácter lógico. Para ello Yerandy Barbosa, Mirian Rosa Pariatanta Chuquilin, Yonier Bernal Velázquez y Lic. Maylin Pérez Mora, señalan que dichas personas son muy conscientes debido a los factores biológicos que ayudan de una manera u otra a crear responsabilidad en cada joven, lo que hace que a temprana edad se obtenga una madurez intelectual que le hará pensar mejor las cosas antes de actuar. Jean Peaget, padre de la psicología evolutiva, considera que el cambio psicológico se da desde que nacen y a partir de los 11 años de edad comienza el razonamiento que se denomina pensamiento formal que permite llegar a conclusiones a partir de suposiciones sin necesidad de que existan problemas, distinguiendo entre la verdad y la falsedad, iniciándose así la madurez del pensamiento. Psicólogos y Sexólogos clínicos como Claudia Núñez Arcos, Dina Krauskof (2007), Rodolfo Ávila Carnaque, Pedro Lucas, James Macías, Ignacio Iturbe y Erik Erickson, coinciden en que la adolescencia empieza a los 12 años de edad, con rápidos cambios de maduración intelectual y emocional, que corre paralela con el desarrollo físico que generan libertad, es por ello que se determina que antes de que finalice la niñez, ya se inician los cambios físicos que van transformando al niño o niña en un ser sexualmente maduro y en cuanto al discernimiento psicosexual se desenvuelven en el plano del proceso de maduración sexual y de aprendizaje; por lo tanto alrededor de los 12 años de edad, se
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descubre la propia identidad psicológica, sexual y autonomía individual, tienen la capacidad para distinguir lo mejor y rechazar lo malo.
En base a lo expuesto se llega a considerar que la edad de la persona menor de 12 años es la que impide el consentimiento para su acceso carnal, más no la establecida en el numeral 1 del artículo 512 del Código Penal Ecuatoriano, consideración que el legislador debería tomar en cuenta, estableciéndose como circunstancia constitutiva del delito de violación cuando la víctima sea menor de 12 años de edad, debido a los factores psicológicos, sexuales, biológicas actuales en el desarrollo de las personas, la influencia de la tecnología, la misma que ha logrado cambiar la mentalidad de los niños y adolescentes, porque el internet y la televisión han abierto puertas al mundo de la sexualidad, influyendo en la manera de pensar y actuar, haciéndose habitual, en la vida de las personas desde tempranas edades, así también lo jurídico, características que hacen que las personas mayores de 12 años de edad, puedan consentir su acceso carnal, ya que el legislador solo ha buscado aumentar la protección legal a los menores de edad, más no se ha tomado en consideración sus derechos como seres humanos y sobre todo debido el alto avance en estos aspectos ya que se encuentran en su madurez psicosexual que les permite desenvolverse con capacidad y discernimiento. A su vez el 91% de abogados y el 93% de psicólogos encuestados están en desacuerdo que se continúe con la vulneración del derecho a la defensa del presunto responsable ya que la ley actual no toma en cuenta ni valora dicho consentimiento a su favor, a su vez consideran que en la Legislación Penal Ecuatoriana se considere por parte del legislador esta propuesta, en donde se benefician las personas procesadas ya que con la valoración de la prueba del consentimiento de las personas mayores de 12 años de edad para su acceso carnal, se le ratifique su inocencia o a su vez su conducta sea adecuada a otro tipo penal cuya pena sea menos drástica, así como también la sociedad en general para no verse inmersa en delicados procesos judiciales y el Estado Ecuatoriano por cuanto se evitaría trámites innecesarios prevaleciendo la economía procesal y la celeridad, aplicándose la Constitución Ecuatoriana en lo que se refiere a derechos y al orden jerárquico de las normas al aplicarse lo establecido en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en lo que respecta al inicio de la adolescencia y sus derechos, ya que a partir de los 12 años de edad son considerados adolescentes, en donde el legislador para
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establecer dicho límite de edad también ha considerado estos aspecto como una realidad actual de la persona.
Así también hay que tomar en consideración para este argumento lo señalado por Fernando Yávar (2008, Cristóbal Ojeda (1998) y Pedro Pabón (2005) , para quienes la violación se lleva a cabo con el uso de la fuerza física o emocional para satisfacer un deseo o necesidad biológica y un factor determinante para que se configure este delito es la falta de consentimiento por parte de la víctima y la violencia como tal; vulnerándose la libertad sexual, el respeto y la integridad moral y física de la persona, esta libertad puede ser entendida como la capacidad de libre disposición del cuerpo a los efectos sexuales, es decir del consentimiento de la víctima de mantener un trato sexual con otra persona con arreglo a su querer libre y consciente y la violación sea dada mediante el uso de la fuerza física, coerción o intimidación psicológica para realizar contra su voluntad actos sexuales, considerada la violencia física como actual, corporal, directa sobre la víctima, existiendo resistencia consiente y el vencimiento por parte del autor, ésta se presenta con maltratos, golpes y secuelas en los órganos sexuales y demás partes del cuerpo como también deja huellas visibles en la ropa y la violencia psíquica en cambio es la amenaza de un mal mediato dirigido seriamente contra la víctima o personas vinculadas a ella, este aspecto es posterior al mal, se dirige a la integridad física, moral o al patrimonio, es decir al igual que la violencia física es capaz de obligar a la víctima al coito contra su voluntad, infundiendo miedo, esta amenaza debe ser irresistible y significante que se obligue en verdad con un posible daño inminente, ilícito, grave, superior o de igual jerarquía, con esto se puede indicar que es ahí donde se lesiona el derecho de disponer voluntariamente de su cuerpo y a elección de su vida sexual, y si no existe tal vulneración se estaría frente al hecho de que no hay violación cuando tal libertad sexual no se ha coartada o conculcada, a su vez se estaría frente a las víctimas imaginarias y participantes, por cuanto se trata de individuos con serias psicopatías de carácter y conducta, en el primer caso no existe la víctima porque simplemente no ha habido infracción, solo sirve para señalar a un autor imaginario ante la justicia penal y la víctima participante es la que activamente interviene en la dinámica criminal, que aparece cuando se produce un determinado nivel de actividad victimal en la materialización del delito, ésta se sitúa generalmente en la fase de la misma ejecución, su participación puede consistir en una actitud pasiva que facilita la ejecución del acto sexual
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o en una forma activa, es decir el simple deseo de que el acto sea cometido con consentimiento.
Entonces debido a la tecnología y a los factores sexuales, psicológicos y biológicos de las personas mayores de 12 años de edad y al indicar que al existir consentimiento por parte de estas personas para su acceso carnal, tal situación ha sido considerada por el tratadista Segura García y Aller Germán, como una circunstancia eximente para quien está siendo procesada o investigada, ya que se la enfoca como causa de exclusión del tipo, por cuanto existiendo la voluntad del titular se excluye el desvalor del resultado, y con ello, la misma tipicidad de la conducta. En el derecho penal, el consentimiento cuando el titular otorga el bien jurídico disponible, permite que alguien haga alguna cosa, con la exteriorización de la voluntad entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones, debiendo indicar que este hecho no constituye un acto punible cuando existe mutuo consentimiento y la persona que está siendo procesada no será juzgada por cuanto a su vez el tipo penal carece de dolo como lo ha sabido sostener Ernesto Albán (2009), Lizandro Martínez y Jesús Aguilera, puesto que esto surge cuando se ejerce violencia sobre la víctima y ésta subsiste mientras se sepa que se está actuando contra la voluntad de ella y desaparece cuando se tiene la creencia de que hay consentimiento, por lo tanto se puede eliminar la culpabilidad del agente, cuando se trata de situaciones en que la persona siendo imputable, actuó sin dolo ni culpa, esa persona por lo tanto no es culpable ni merece recibir una sanción penal, si se comprueba que hay esta vinculación concreta entre el sujeto y el acto, la persona será culpable y el acto será delictivo y por lo tanto punible de lo contrario no habrá culpabilidad ni punibilidad, entonces el derecho a la defensa, será respetado, por ser una garantía y un derecho fundamental e imprescindible del debido proceso, constituyéndose un derecho individual del procesado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad, aportando pruebas a su favor como una actividad esencial del proceso, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído ni defendido, pruebas que sean valoradas de acuerdo con la sana crítica, ya que no solo se pone en juicio la demostración de la inocencia, sino la libertad, la dignidad personal y la seguridad del desarrollo de un proceso penal, pues sirve para formar la convicción del Juez sobre la existencia de los hechos alegados por las partes o su negación, si éstas no demuestran la culpabilidad del procesado deberá estarse por su absolución, de conformidad
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lo que dispone el Artículo 86 del Código de Procedimiento Penal, cuya finalidad está encaminada a probar tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad, en concordancia con el nexo causal señalado en el Artículo 88 del mismo cuerpo legal, en donde es necesario que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho, ya que nadie podrá ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si dicho acto no lo hubiere cometido con voluntad y conciencia, ya que este derecho está consagrado en la Constitución de la República del Ecuador, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en donde se encuentra integrado por una serie de manifestaciones que respaldan esta garantía procesal.
A su vez se considera el aspecto jurídico en el cual están inmersas las personas mayores de 12 años de edad, tomando en consideración lo establecido en el artículo 4 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el cual se establece que adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad, la OMS (Organización Mundial de la Salud) también determina que la edad de la adolescencia comprende entre los 10 u 11 hasta los 19 años de edad, la Constitución de la República del Ecuador, siendo éste un Estado Constitucional de derechos y justicia social, garantiza a todas las personas como titulares sus derechos que constan en dicha norma como las establecidas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, según las cuales se permite al adolescente actuar y hacer que se respeten sus decisiones por ser seres humanos capaces de consentir y hacer respetar su integridad física, sexual y psíquica, es por ello que el deber del Estado es el de llevar consigo la educación, la cultura, el deporte, recreación; seguridad social; al respeto de su libertad y dignidad; siendo consultados en los asuntos que les afecten, les permite decidir a tener o no una relación sexual, por lo tanto se debe tomar en cuenta en el desarrollo de la personalidad de este grupo de personas como seres humanos ya que son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades que los demás, no serán discriminados por razones en este caso de la edad o sexo, estos derechos y principios son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía y el Estado deberá respetar y hacer respetar los derechos constitucionales y reconocer la orientación e identidad sexual.
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El ejercicio de la sexualidad por parte de las personas mayores de 12 años de edad- adolescentes es una manifestación de sus derechos fundamentales como la autorrealización personal y autodeterminación reproductiva, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, que les reconoce capacidad para ejercer derechos humanos buscando información para poder decidir sobre su vida privada, con ello el Ecuador está frente a una realidad social, tecnológica, jurídica, biológica, sexual y psicológica en las cuales las personas mayores de 12 años de edad están inmersas, ya que pueden consentir un acto sexual, saben lo bueno y lo malo, frente a este argumento el 86% de abogados y el 93% de psicólogos encuestados están de acuerdo, la cual merece que sea tomada en cuenta por los legisladores y se analice esta consideración del consentimiento de las personas mayores de 12 años de edad para su acceso carnal, situación acorde a la realidad haciendo que la Constitución y las Leyes Orgánicas prevalezcan, con ello evitaría que se siga vulnerando la libertad y la defensa de la persona que está siendo procesada por un hecho consentido, así con la posible reforma que realice el legislador, los jueces valorarán en el momento de resolver la situación jurídica de estas personas considerando tal consentimiento a favor del procesado y sobre todo se evitaría trámites innecesarios.