Chapter 4: Intelligent Assistance for Data Pre-processing

A) La decisión del operador jurídico acerca de si el matrimonio entre personas del mismo sexo es o no un matrimonio, debe producirse en el momento liminar del proceso que lleva al hallazgo y aplicación de la norma material que da respuesta al cassus. El método a utilizar es el del reconocimiento por identificación del ordenamiento con arreglo al cual se celebró el matrimonio, de manera que la pregunta que deben hacerse las autoridades de los Estados Miembros participantes, ante una demanda de separación o de divorcio planteada por un cónyuge frente a otro del mismo sexo, o ante una demanda conjunta, es la de si este matri- monio se celebró en su día por contrayentes capaces según la ley que en tal momento y que se exigía según la lex loci celebrationis, tal concurriendo el consentimiento con la amplitud requerida y con las solemnidades establecidas por esa misma ley.

B) Retomando cuando tenemos expuesto en el Capítulo correspondiente al reconocimiento del matrimonio con elemento extranjero: A) Cuando el juego de las normas de conflicto del 169 _{En este sentido, QueiroLo, al comentar la remisión que efectúa el art. 7 del Reglamento 2201/03 al Derecho interno de}

los Estados, en defecto de competencia tribuida por el propio Reglamento a cualquiera oro Estado Miembro, a propósito de la Sentencia del TJUE de 27 de noviembre de 2007 (Asunto C-68/07, Sundelind López), apunta que «…... quanto riguarda l’Italia, il riferimento alla «legge interna» deve intendersi come rinvio all’art. 32 della legge di riforma del diritto internazionale privato, il quale prevede i titoli di giurisdizione per le controversie relative a divorzio, separazione e annullamento del matrimonio. Nell’ambito della disposizione si precisa che «la giurisdizione italiana sussiste oltre che nei casi previsti dall’art. 3, anche quan- do uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia». Questo significa che la giurisdizione italiana, in materia matrimoniale, è quanto mai estesa e può divenire esorbitante, giacché si fonda su di una pluralità di criteri che ope- rano in modo da riportare alla conoscenza dei tribunali interni anche rapporti legati in maniera debolissima con l’ordinamento»

(Cfr. I. QueiroLo, «Lo scioglimento del vincolo matrimoniale tra regolamento 2201/2003 e proposte di modifica della disciplica

Reglamento 1259/2010 determine la aplicación de la ley española, el divorcio será otorgado si se dan los sencillos presupuestos los arts. 82 u 86 el Código Civil patrio, siendo irrele- vante que la ley nacional de alguno de los esposos excluya el matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la cuestión de si la unión entre los contendientes/solicitantes es un matri- monio, ya ha debido quedar resuelta antes de llegar a la determinación de la ley aplicable, y precisamente como paso previo a la decisión del propio órgano judicial de admitir su com- petencia judicial internacional conforme a cualquiera de los foros del art. 3 del Reglamento 2201/03. B) Si la aplicación de los arts. 5, 7, 8 y 9 del Reglamento nos ha llevado a hacer aplicable una ley extranjera, serán los presupuestos ó causas de separación o de divorcio es- tablecidos en ésta, las que venga en aplicación, sin que sea relevante ahora el dato de que ese Derecho extranjero no admita el matrimonio entre personas del mismo sexo, por el mismo motivo: el Reglamento ha descartado explícitamente que su ámbito material se extienda a determinar cuáles son los elementos identificadores del concepto de matrimonio (arts. 1.2 b) y 13 del Reglamento), cuestión que ya ha tenido que ser resuelta antes incluso de decidirse la autoridad por la aplicación de un determinado sistema conflictual.

Tales cuestiones, según hemos razonado, deben ser acometidas y resueltas con arreglo al orde- namiento en cuyo marco jurídico se celebró el matrimonio, ordenamiento rector, también, del Registro Civil en el que es presumible que el referido matrimonio ha sido inscrito, y que posiblemente ha servido luego de también de entorno para el libre ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes mu- tuos, por parte de los esposos (art. 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Así, si el matrimonio entre contrayentes del mismo sexo fue válidamente celebrado en España, incluso con respeto a la exigencia de una conexión mínima con el suelo y la autoridad española, ex- presado en los arts. 57 del Código Civil y 238 del Reglamento del Registro Civil, este – el español– es el ordenamiento llamado a valorar la existencia de matrimonio, sin que tengan relevancia cualesquiera consideraciones relativa al estatuto personal de los contratantes, no por consideraciones de orden publi- co sino, sencillamente, porque tales consideraciones ya se han dejado atrás en el proceso decisional que sigue el curso matrimonio–cuestión previa → competencia judicial internacional del tribunal español → selección de la norma de conflicto aplicable→ identificación del Derecho material aplicable.

Una vez reconocido el matrimonio por referencia al ordenamiento competente, la aplicación de la ley española no ofrece ninguna dificultad al Juez español; y la tenencia por uno de los contrayentes de la nacionalidad de un Estado en que no se admita el matrimonio entre personas del mismo sexo es irrelevante por cuanto la técnica conflictual no es relevante en este momento para saber si estamos ante un verdadero matrimonio, cuestión a la que, si hemos admitido nuestra competencia judicial internacio- nal ex Reglamento 2201/03 y estamos aplicando el Reglamento 1259/2010, hemos tenido que contestar positivamente en una fase anterior del iter resolutivo.

En el último tramo del proceso resolutivo, el de la concreción de la consecuencia jurídica, en- tonces, si, el Juez tiene que constatar, al igual que el encargado de la oficina del Registro Civil (Arts. 59.2, 94.4º y 98.1. d) de la Ley 20/2011 de 21 de julio del Registro Civil) que el matrimonio no es ma- nifiestamente contrario al orden público internacional español. Mas, en esta fase decisional, la óptica de la ley aplicable a la capacidad de un sujeto para unirse en matrimonio con pena del mismo sexo, aunque aceptásemos que la exclusión de tal posibilidad es un impedimento o nota negativa de la ley rectora de la capacidad, no puede tener ningún papel. Lo que nos importa es si la unión constituida en el extranjero, desde el punto de vista del resultado, va a suponer alguna quiebra o daño para los valores propios de la organización de la sociedad española. Y la respuesta, a la vista de las leyes 13/2005 y 15/2005, no pue- de ser más contundente: el matrimonio entre personas del mismo sexo no se opone a nuestros valores, pluralistas y propios de una sociedad multicultural, siendo, además, ahora, la medida del orden público, principalmente la dignidad humana y la libertad del individuo.170

170 _{Cfr. S.} s_Ánchez L_orenzo, «La aplicación de la ley 13/2005 en el caso de contrayentes extranjeros» en Revista Electró-

nica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, www.refdugr.com. Fecha de publicación: 8 de enero de 2007.

59. No ignoramos que la solución propuesta para la aplicación del Reglamento por los tribu-