cualquier ley extranjera que imponga al divorcio de cónyuges homosexuales unos requisitos más gravo- sos o rigurosos que los establecidos para los matrimonios heterosexuales.
De ahí que hoy sea posible afirmar que la prohibición de toda discriminación, consagrada en ese precepto de la Carta, impone a los Estados Miembros una determinada opción acerca del rol que la diversidad de sexos desarrolla en el campo del Derecho matrimonial.
La consideración de la diversidad de sexos como un impedimento bilateral radicado en la capa- cidad nupcial de cada sujeto, determina que no todas las personas tienen, para las autoridades de cada Estado, el mismo derecho a la viuda privada y familiar, ni la misma capacidad nupcial. En los ordena- mientos –y en las jurisdicciones– en que se utiliza este enfoque anclado en la capacidad personal, se produce un efecto doblemente perverso, a saber: en primer lugar, cuando el sujeto nacional de un Estado donde el matrimonio homosexual está prohibido, se desplaza a un Estado donde sí podría contraerlo conforme a la lex loci celebrationis, si este Estado mantiene la posición de atender a la ley personal de cada contrayente en lo frente a la capacidad para contraer matrimonio con personas del mismo sexo, entonces se produce una discriminación no justificada para ese sujeto, extranjero en el Estado de su re- sidencia habitual, y los ciudadanos nacionales del Estado en que reside. Y en segundo lugar, ese Estado, liberal en lo que se refiere a la celebración del matrimonio abierto, se convierte, paradójicamente, en guardián de un orden jurídico y de una organización social que no son los propios.173
El artículo 44 del Código Civil español dispone, desde julio de 2005, que «El matrimonio ten- drá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Nuestra ley material, por lo tanto, ha llevado la irrelevancia del sexo de la persona, en el terreno de la capacidad nupcial, a la estructura misma de la institución matrimonial; o lo que es lo mismo, ha pres- cindido, a la hora de configurar los requisitos integrativos del matrimonio, de la diversidad de los sexos. Consiguientemente, a la hora de abordar la cuestión de qué deben hacer nuestros jueces cuando se for- mule una demanda de separación o de divorcio por un cónyuge contra otro, teniendo ambos el mismo sexo, parece que la solución debe pasar por estimar que el matrimonio, simplemente, existe, por utilizar el mismo verbo del que se sirve el Considerando (26) del Reglamento para imponernos una interpreta-
171 Cfr. H. fuLchiron, «Le mariage entre pesonnes de même sexe en Droit française: refus et/ou reconnaisance?», en Revue
Internationale de Droit Comparé, núm. 2, 2010. p. 267 a 272.
172 Cfr. A.L. caLvo caravaca y J. carrascosa GonzÁLez, «Derecho internacional privado y matrimonios entre personas
del mismo sexo» ob. cit., pp. 40 y 41.
173 Cfr. A.L. caLvo caravaca y J. carrascosa GonzÁLez, «Derecho Internacional Privado y matrimonios entre personas
ción autentica de los arts. 10 y 13, y ello tanto si el matrimonio se ha celebrado en España, como si lo ha sido en el extranjero:
A) Si el matrimonio se ha celebrado en España, el método conflictual174impone la observancia de las conexiones establecidas en los arts. 9.1 del Código Civil, para el consentimiento y para la capacidad de cada uno de los cónyuges, y cualquiera de las formas permitidas por la ley española en virtud de la lex loci celebrationis llamada a ser aplicada por los arts. 49 y 50 del mismo Código. La autoridad competente para conocer de la acción de separación o divorcio considerará irrelevante el hecho de que la ley personal de cualquiera de los contra- yentes excluya la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo, pues esta cuestión es un elemento integrativo objetivo del matrimonio y no pertenece al ámbito subjetivo de la capacidad.175
B) Si el matrimonio entre personas del mismo sexo se ha celebrado fuera de España, el método adecuado es el del reconocimiento por identificación del «ordenamiento competente» o de la situación reconocida en el extranjero. Los cónyuges han prestado consentimiento en un estado en el que obviamente, está permitido el matrimonio homosexual, o bien han cele- brado, fuera de España, un matrimonio consular (art. 51.3º del Código Civil) oficiado por un funcionario consular español, que ha aplicado las formas precitas por el Derecho patrio (art. 11.3 del Código Civil) por lo que las consideraciones relativas a la capacidad, consenti- miento y forma parten de una razonable presunción de cumplimiento de todos los requisitos exigidos por ese «ordenamiento competente»; presunción que no está expresamente consig- nada en nuestro Derecho positivo176 pero que se asienta en una razonable expectativa de que el Estado donde se haya celebrado, haya activado sus propios mecanismos de control a fin de ver realizados su propios valores177 o sus particulares intereses de política legislativa.178 Y ello porque la solución de extender la opción del Derecho interno al método conflictual es la más racional cuando no existe una norma de conflicto específica para la cuestión de la naturaleza del requisito de la diversidad de sexos.
Esta solución no solo permite prescindir del correctivo de orden público internacional para admitir –por vía incidental– la validez del matrimonio internacional entre personas del mismo sexo, a los efectos de decretar un divorcio, sino que, además, es perfectamente coherente con el principio de no discriminación que consagra el art. 21 de la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Eu- ropea, de obligada observancia por los jueces de los Estados Miembros participantes. (Considerando (30) de la Carta).
174Aunque en realidad por este camino van la mayor parte de las propuestas doctrinales. Entre las propuestas más elabora-
das para este caso –celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo en España– la de los profesores, caLvo cara- vaca y carrascosa GonzÁLez, en el trabajo tantas veces citado, «Derecho Internacional Privado y matrimonios entre personas del mismo sexo». En una síntesis necesariamente apretada, los razonamientos serían los siguientes: 1º. Constatación de que no existe en Derecho Internacional Privado español una norma de conflicto que exprese claramente cuál debe ser la ley rectora de la cuestión de la identidad o diferencia de sexos de los contrayentes. 2º.- exclusión de la aplicabilidad de la ley nacional de los cónyuges (art. 9.1 del Código Civil) por constituir la cuestión de la identidad/diferencia de sexos, al plano o relación objetiva del matrimonio –un «elemento objetivo del matrimonio», precisan estos autores. 3º.-Aplicación de la ley española porque es esta la opción que mejor garantiza el libre desarrollo de la personalidad y que constituye una realización del principio de proxi- midad: «en la mayor parte de los casos, España será el «país más estrechamente vinculado» con el supuesto, pues es el país de celebración del matrimonio, al menos uno de los contrayentes tiene su residencia habitual en España y la autoridad celebrante es una autoridad española.» Cfr. ob. cit., p. 45.
175 Idem. pp. 27 a 29 y 45.
176 Una presunción de veracidad es algo sustantivamente distinto del principio del favor validitatis que podemos ver en el
carácter alternativo de las conexiones establecidas en cuanto a la forma del matrimonio, en los arts. 49 y 50 del Código Civil. Cfr. P. Orejudo Prieto de los Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho Interna-
cional Privado español, ob. cit., p. 227.
177 Cfr. P. orejudo PrieTodeLos Mozos, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en el Derecho
Internacional Privado español, ob. cit., pp. 255 a 259.
178 Cfr. R. arenas García, Crisis matrimoniales internacionales. Nulidad matrimonial separación y divorcio en el nuevo
Tras la entrada en vigor de las Leyes las parejas casadas homosexuales tienen derecho a acceder al divorcio en las mismas condiciones que los cónyuges casados con parejas de distinto sexo, y que esa igualdad de derechos debe tener para nosotros el valor propio del orden publico internacional.179
VII. La ley aplicable a los matrimonios exclusivamente religiosos, matrimonios religiosos plurilo-