pensión de sobrevivientes:
a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5)
años continuos con anterioridad a su muerte;
b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga
menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión
temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero
permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;
d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;
e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el
padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.
- N fuera de texto –
Obsérvese como el legislador intenta frenar los problemas derivados de la simultaneidad de relaciones – vinculo conyugal vigente y convivencia – que creaban incertidumbre e inseguridad jurídica en la seguridad social, derechos reconocidos vía jurisprudencial.
Así el legislador subió en 5 años el tiempo de convivencia, (obsérvese que se aparta de la presunción del art. 2° de la ley 54 de 1990); relevó el carácter vitalicio de la pensión cuando el cónyuge o compañera permanente es menor de treinta años y no hubiera procreado con
este, otorgándole una pensión de carácter temporal; y por sobre todo solucionó, aunque inequitativemente la convivencia simultanea con un criterio temporal.
Puede decirse válidamente que el establecimiento del término de convivencia es arbitrario, pero necesario. Es la voluntad del legislador en éste caso evitar que sean adjudicadas pensiones de sobrevivencia a convivientes ficticios. Los fraudes al régimen de pensiones se cuentan por miles, de casos y de millones de pesos, pues con la intención fraudulenta se simulaba la convivencia, generando pensiones vitalicias superiores a los 30 años. La decisión del legislador si bien no garantiza la no existencia de éstos casos, si prevé un escenario mas “gravoso” para los simuladores, en el sentido que deberán probar la real y efectiva convivencia al menos durante los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del jubilado.
Ahora bien, desafortunadamente debemos ver como esta nueva ley sigue privilegiando una forma de conformar pareja y familia. En páginas anteriores se comentó sobre el tratamiento sociocultural que se da a la conformación de pareja y familia, enmarcando a la institución matrimonial como unión válida y la U M H como ilegitima. Si bien en esta ley no se hace una discriminación puntual sobre la institución o su legitimidad y validez (las cuales ya no se encuentran en discusión), si vemos como en el evento de la convivencia simultanea el cónyuge se encuentra en mejor situación como potencial beneficiario del derecho.
Así retrata el escenario el Colegio de Abogados del Trabajo en su artículo sobre la pensión de sobrevivientes de la ley 797:
“(… ) Importa anotar en primer término la impropiedad del nuevo precepto cuando alude a la convivencia entre esposa y compañera, cuando en rigor obviamente es la convivencia simultánea del pensionado con la esposa y en unión marital de hecho con otra mujer durante los últimos cinco años de su existencia. La disposición otorga la prelación de la pensión de sobrevivientes a la primera y excluye de ella a la segunda. El vínculo matrimonial, mientras subsista y no exista separación de
hecho, tiene una razonable protección especial estatal aunque esté en igualdad de condiciones de cohabitación frente a una unión marital de hecho. Por el contrario, si ha habido anulación del matrimonio, divorcio o separación de hecho, no se aplica esta regla, y tendrá la pensión la persona que acredite haber convivido con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento.
En estos casos la ley no tiene en cuenta la voluntad del causante, simplemente regula la situación fáctica de convivencia durante determinado lapso y otorga la prioridad a la esposa. Obviamente la declaración en vida del causante puede tener unos efectos probatorios importantes, aun cuando la ley no exige prueba solemne. Las simples relaciones sexuales con vocación de permanencia no constituyen convivencia para estos fines, si no están acompañadas de la necesaria cohabitación y ante todo de la existencia de vínculos afectivos orientados hacia una vida marital responsable.”30
Así la Ley 979 de 2003 sigue apartándose de los presupuestos de derecho que configuran la presunción de la existencia de la U M H. Lo civil, en cuanto al aspecto patrimonial entre los convivientes y su calidad de tales, sigue siendo totalmente independiente de los presupuestos de derecho para ser beneficiario de la seguridad social. El legislador indiferente a la realidad en la que se desarrollan las relaciones familiares en colombiana, ignoró un escenario plausible como el antes citado, y por ende, desconoció la igualdad, la equidad y la protección a la familia como bien jurídico.
Por último es importante señalar que desde ésta nueva regulación se rescata el sentido de lo familiar en el orden de parentalidad y afinidad al remitirse al Código Civil para lo pertinente a los beneficiarios diferentes al cónyuge o al compañero o compañera permanente. También reconoce a pro rata la simultaneidad de convivencia al cónyuge o compañero permanente cuando median circunstancias de separación de hecho entre cónyuges, y por sobretodo dio un piso sólido para la adjudicación del beneficio y solucionó la inseguridad jurídica antes existente.
30
Colegio de Abogados del Trabajo, La Pensión de Sobrevivientes en la Ley 797, Página Web: http://www.colegio-abogados.org.co/memorias6.htm
CONCLUSIONES
Al iniciar la presente investigación sólo teníamos el diagnostico del problema. Discriminación e Inseguridad Jurídica que sufría la Unión Marital de Hecho tanto en el área del derecho civil como en la seguridad social.
Un mal transplante de institución del área de lo civil dogmático en lo familiar a la seguridad social; una redefinición de la institución en medio de un marco de necesaria adjudicación prestacional sin seguridad jurídica que permitiera el verídico registro y la correcta asignación de beneficios; entre otros factores, fueron las causantes del caos antes mencionado protagonista a lo largo de la década del desarrollo de jurisprudencia constitucional en aras de la protección en equidad, la materialización de la igualdad y de los derechos prestacionales consagrados como garantías para la familia y los individuos.
Ahora resulta por demás grato observar como el legislador da una respuesta acertada a la inseguridad jurídica que se presentaba, como acoge de manera efectiva la jurisprudencia constitucional, y como todo el tema nos permitió mirar a la familia desde la U M H con perspectiva en la seguridad social.
La reflexión que fue expuesta tuvo la misión de corregir errores de frecuente afirmación sobre la naturaleza de la familia derivada de la U M H, de la protección a esta familia por medio de la Seguridad Social, y de los derechos derivados de ésta área del derecho para la protección de los convivientes.
Dar a conocer someramente los errores mas frecuentes en los que incurre el operador jurídico y la respuesta del sistema a ésta falta. Las subreglas de derecho permitieron que afianzar el derecho a la igualdad de la compañera permanente y la cónyuge respecto de su afiliación y goce del derecho de la seguridad social, así como guiar la respuesta legislativa que intenta zanjar de manera proporcional y equitativa hechos como la simultanea
convivencia, o la consagración de la necesidad de vinculo conyugal para el acceso a pensiones de sobrevivencia de regímenes especiales como en el caso del magisterio.
Lo anterior, pese al retroceso que sufrió la institución en el contexto de la seguridad social, debido a que se aparta en su totalidad de los requisitos formales de origen, ubicados dentro del área civil, para crear los propios, en principio muy flexibles respecto de la prueba de la convivencia para luego, y debido a los continuos fraudes al sistema general de pensiones, imprimir rigidez a la nueva norma, y crear espacios plausibles de discriminación, inequidad y desigualdad.
Como retroceso puedo indicar la pérdida de la flexibilidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, la rigidez con que la nueva ley trata el caso de la simultaneidad y el hecho de la perdida de la pensión vitalicia de la compañera supérstite sin prole.
Pero al respecto me asaltan aun algunas dudas ¿es del todo constitucional negar la pensión vitalicia al supérstite por el hecho del tiempo y la prole? ¿podría válida y constitucionalmente considerarse discriminatorio?...
BIBLIOGRAFÍA
DOCTRINA
Arenas Monsalve Gerardo, “Las etapas de la seguridad social en Colombia” en “El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: Realidad y Proyecciones”, Colegio de abogados del Trabajo, Editorial Legis, primera edición 1998
Dueñas Ruíz Oscar José “salud pensiones y trabajo en el nuevo derecho constitucional” Ediciones Librería el Profesional Bogotá D.C. 1998.
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López Medina Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces” Ed. Legis. Ed. Uniandes. Bogotá D.C. 2000.
Suárez Franco Roberto “Derecho de Familia” Tomo I Octava edición, Ed. Temis. Bogotá D.C. 2001.
Zamudio Lucero, Rubiano Norma, “La Nupcialidad en Colombia”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1991
Zamudio Lucero, Rubiano Norma, “las familias de hoy en Colombia: boletín de estadísticas sobre hogar y familia” Presidencia de la República 1994.