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Tal como se indicó en el acápite anterior, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, únicamente le ha dado potestad al Tribunal Constitucional de apartarse de sus propios precedentes. En este sentido, el Tribunal

40 _{Castillo Cordova, Luis (2008). La jurisprudencia Vinculante del Tribunal Constitucional. Reposito}

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Constitucional también lo ha dejado por sentado que los jueces en ningún caso pueden apartarse de los precedentes vinculantes emitidos, y lo podemos observar en la sentencia Nº4119-2005-PA/TC, en la cual señala lo siguiente: “El articulo VI y VII del Código Procesal Constitucional establece que los jueces deben seguir los criterios interpretativos sentados por el Tribunal. (…) En este sentido cuando el tribunal declara que interpretación o interpretaciones son constitucionales y cuáles no, su decisión vinculara a todos los jueces y tribunales, y en la práctica tendrán efecto erga omnes”41_{. Lo cual a mi consideración resulta un criterio equivocado, pues}

si bien las interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional en sus precedentes vinculantes lo hace con el fin de asegurar la soberanía de la constitución y la defensa de los derechos fundamentales contenidos en ella, hay algunos criterios jurisprudenciales que con el paso del tiempo se van volviendo obsoletos, ya que el derecho es dinámico, por lo tanto, siempre se presenta circunstancias en las cuales el juez cuenta con razones suficientes para apartarse de un precedente, a fin de asegurar el derecho de las partes en el proceso. Debemos tener en cuenta que el Juez es la autoridad encargada de evaluar los hechos que se le presenten en las causas que tiene que resolver, por lo tanto cada proceso tiene sus propias características, y por esta razón no puede de manera mecanizada aplicar precedentes, ya que al realizar eso no estaría impartiendo justicia sino únicamente estaría resolviendo conflictos de intereses sin importar el derecho de defensa que cuenta cada parte.

La medida adoptada por el Tribunal Constitucional (nadie puede apartarse de sus precedentes vinculantes) puede tener un riesgo en los procesos seguidos en el Poder Judicial. En este sentido Dyer Cruzado señala que: “No se puede negar, sin embargo,

41 _{Sentencia Nº4119-2005-PA/TC. F.J. 18, Código Procesal Constitucional del Perú, Artículo VII, Jurista}

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que mediante la figura del precedente se introduce un nuevo riesgo en el sistema legal, el riesgo de que el juez ordinario quede atado a una decisión errada”42. Lo cual puede suceder en cualquier momento, pues los miembros del tribunal pueden tener equivocaciones, y el hecho de imponer un criterio equivocado a un magistrado del Poder Judicial, puede significar graves consecuencias tanto para las partes en el proceso como para la seguridad jurídica del país. Ante tal hecho (criterio equivocado en el precedente), corresponde a los magistrados ordinarios imponer su propio criterio, claro está que deberán determinar la razones suficientes por las cuales se apartan del precedente, lo cual no significa un abandono del precedente, pues solo se apartan de un caso determinado, es decir como una medida excepcional.

Ahora bien, resulta adecuado hacer una diferencia de lo que es jurisprudencia constitucional y lo que es un precedente vinculante. El primero de ellos resulta ser todo tipo de resolución final que expide el Tribunal Constitucional, en la cual no se ha fijado expresamente en sus líneas que se trata de un precedente vinculante. Mientras que un precedente vinculante, de acuerdo al artículo VII del Código Procesal Constitucional, es aquella sentencia expedida por el Tribunal en la cual se haya fijado expresamente que se trata de un precedente vinculante. Respecto del primero, los magistrados ordinarios no están obligados a seguir el criterio plasmado en aquella jurisprudencia, es decir puede servir como una guía a fin de que ayude al magistrado a motivar su fallo. Mientras que en el segundo caso (precedente vinculante) el tribunal impone su criterio en todos los casos similares, sin importar las características que tengan cada caso, el magistrado únicamente aplica el precedente y se acaba el proceso sin mayor razonamiento. Lo cual a mi parecer es

42 _{Dyer Cruzado, Edward Alexander (2014), Una historia de desconfianza: El precedente constitucional a}

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equivocado, pues como un magistrado llamado a impartir justicia a nombre del estado, puede reducir sus funciones a ser un simple aplicador de precedentes sin tener que hacer ningún tipo de razonamiento ni valoración.

Juan Monroy Gálvez señala: “El así llamado precedente vinculante se ha convertido en el instrumento por el cual el TC no sólo consolida sus ideas jurídicas como las guías maestras de lo que debe ser el derecho nacional, sino también, en tanto fuese necesario, es el instrumento que permite declarar la ineficacia de todos aquellos escarceos jurídicos hechos por jueces inferiores —o sea, por cualquier juez, incluida la Corte Suprema— que pretendieran desobedecer las líneas de conducta trazadas por el TC”43_{. Lo cual es cierto, pues el Tribunal Constitucional lo que pretende es}

una imposición obligatoria de un criterio ya sea equivocado o no (pues se tiene en cuenta que los miembros del Tribunal son personas como cualquier juez de la República que pueden cometer errores), siendo que dicha imposición no se acepta ni siquiera donde la figura del precedente es propia (países donde se rige por el Common Law). Todo juez tiene derecho a aplicar a un caso concreto su propio criterio, pues el magistrado ante todo debe aplicar justicia, y por tal motivo no puede aplicar un precedente sin merituar antes las circunstancias particulares de cada caso.

En los últimos años, todavía no se presenta el caso que un magistrado dentro de un proceso constitucional decida apartarse de un precedente, tal vez por el miedo de recibir una sanción, sin embargo en procesos en los cuales se sigue ante el Poder Judicial hasta la última instancia, se ha visto que se viene aplicando la técnica del distinguishing a fin de apartarse del contenido del precedente vinculante, decisión que toma el magistrado para asegurar el derecho de la parte reclamante, en tal sentido

43 _{Monroy Gálvez, Juan (2008), Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional, Revista Iberoamericana de}

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es de verse que el precedente vinculante constitucional pierde su valor impositivo en otra sede diferente al del Tribunal.

Entonces, el apartamento de precedentes vinculantes en procesos constitucionales en teoría no se puede, y digo en teoría pues teóricamente los jueces de primera y segunda instancias puede ante determinadas circunstancias apartarse del criterio considerado como precedente vinculante. Y esto es así ya que el artículo 146 de la Constitución señala: “El estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la Ley”44_{. Y esto es así pues el Perú sigue siendo}

un país regido por el Civil Law, por más que tratándose de procesos constitucionales se haya impuesto el precedente como fuente primaria de derecho. Entonces si el estado garantiza la independencia de cada magistrado de la república, como es posible que el Tribunal Constitucional imponga a todo el Poder judicial y autoridades a seguir sus criterios. Los magistrados peruanos tienen total independencia de criterio, solo obedecen a la ley y la constitución y por tanto si bien el precedente es una figura adoptada por nuestro sistema judicial, esto no significa que dejen de someterse a la constitución y la Ley, pueden resolver una causa con su propio criterio en un proceso constitucional, apartándose de un precedente vinculante, realizando una motivación razonada, principista y doctrinaria de su apartamiento.