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6.2.1. Aplicación de las leyes de protección al consumidor  

Como parte del estudio que entiende que en este tipo de asuntos es viable una aplicación objetiva de la responsabilidad, debemos remitirnos al sistema de protección al consumidor financiero, cuyo régimen presenta unos postulados normativos especiales y preferentes frente a otras normas del propio ordenamiento jurídico.

Entiéndase por consumidor financiero, conforme la definición que tiene la ley 1328 de 2009, como “toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores”. Luego entonces, el cliente inversionista que celebra un contrato de inversión con una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia debe ser considerado como consumidor financiero.

Adicionalmente, la ley 1480 de 2011 en su artículo 2º establece que las normas de protección al consumidor aplican “en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta norma”.

Nótese que las entidades financieras, como los comerciantes, ofrecen paquetes de servicios o productos financieros a fin facilitar la prestación en masa de los servicios que ofrecen.

Es importante mencionar que respecto del consumidor financiero se aplica, en primer orden, la ley 1328 de 2009 por ser regulación de carácter especial, y, suplementariamente, el régimen general del consumidor de la ley 1480 de 2011.

Según el diccionario de la real academia española, suplementario quiere decir “que sirve para suplir o completarlo”. A su turno, en la misma obra suplir se define como “cumplir o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de ello”.

En lo que toca al régimen del estatuto de protección al consumidor ordinario (ley 1480) en sus artículos 21 y 22, se establece un régimen de responsabilidad objetiva, por productos defectuosos. .

El mentado artículo 21 establece que será carga del consumidor el acreditar el daño, el defecto del producto y el nexo causal. Obsérvese entonces que el análisis de la responsabilidad pasa de largo por el componente de la culpa, exonerándose el consumidor de los hechos que la acrediten. Al punto que el artículo 22 establece las causales de exoneración, compatibles con las que derrotan la responsabilidad objetiva y que compendia la causa extraña como elemento de exoneración, a saber: fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero.

En este punto es pertinente agregar que las entidades vigiladas, ofrecen productos financieros para facilitar la venta y satisfacer las necesidades de sus clientes.

Entonces, teniendo los postulados de la ley 1328 de 2009 nada dicen sobre la determinación de una responsabilidad civil por productos defectuosos y que el régimen ordinario de protección del consumidor si la establece, esta última, por tener carácter de suplementaria, puede aplicarse a asuntos semejantes presentados en el régimen de protección al consumidor financiero.

Tal interpretación encuentra su respaldo en el artículo 13 de la Constitución Nacional, si se tiene en cuenta que el consumidor se encuentra en una situación de desequilibrio, que es necesario entrar a remediar. Sobre este particular dijo la Corte Constitucional: “La Constitución ordena un campo de protección a favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores, y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas” (Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C- 1141 del 30 de agosto de 2000. Expediente. D-2830).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, según el Artículo 78 de la Constitución Nacional, ha adoctrinado que las obligaciones surgidas de la relación de consumo son de seguridad y de resultado, lo que infiere que se exonera alegando una causa extraña. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Pedro Octavio Munar Cadena. Sentencia del 30 de abril de dos mil nueve (2009). Referencia 25899-3193-992-1999-00629-01).

Tal régimen de responsabilidad objetiva, en pro de rodear de garantías al consumidor, obedece a un desarrollo legal y jurisprudencial en Europa y Norteamérica, en donde se aligera la carga probatoria de éste, para mantener un equilibrio en términos de igualdad, con el comerciante (ZALAMEA 2014; pág. 86).

Lo anterior resulta aplicable a las fallas en los deberes de asesoría de las entidades vigiladas, puesto que es evidente que en estas relaciones de consumo se encuentran los consumidores financieros quienes gozan de un régimen especial.

6.2.2. Aplicación de la teoría del riesgo

El título de responsabilidad que ha de aplicarse a asuntos que han rodeado algunas actividades sociales no ha sido pacifico en la doctrina, ni tampoco en la jurisprudencia. Algunas posiciones, tal vez la mayoría, han propendido por aplicar, a los casos particulares, el régimen de responsabilidad subjetivo de la responsabilidad con culpa probada. Otros, igualmente con buenos criterios, han estimado que lo que ha de aplicarse será las consecuencias de una teoría de riesgo creado, esto es, una de corte objetiva.

En el marco de la responsabilidad civil objetiva se requiere que el causante del daño demuestre una causa extraña, al momento del desarrollo de su gestión para exonerarse de la responsabilidad. Igual ocurre con la aplicación de la responsabilidad civil por el riesgo creado o el riesgo provecho. En ambos escenarios se prescinde de la culpa.

Ello ocurre porque es un planteamiento de responsabilidad civil de carácter objetivo, pues esta no requiere que se prueben aspectos alrededor de la culpa como lo son la impericia, negligencia o incumplimiento a los deberes normativos. Simple y llanamente, establecido el daño producido por el agente que lo causa se produce la responsabilidad civil, siendo el único camino para desligarse de tal la prueba de una causa extraña.

Sobre este punto, como sustento de la responsabilidad civil objetiva por riesgo creado, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 9 de 1936, precisó, en eventos de responsabilidad por el pago de un cheque falso que “por su

contexto consagra el sistema del riesgo creado: es decir, el aludido principio de que la responsabilidad por el pago de un cheque falso es el riesgo normal del comercio del banco”. Así mismo, en Sentencia de Casación del 5 de agosto de 1937 (XLV, 420) expresó que “La reparación del daño se basa entonces en la idea de que quien crea un riesgo debe sufrir las consecuencias de su realización, cuando perjudica a otro, abstracción hecha de toda culpa cometida”.

En la misma línea, en Sentencia del 14 de marzo de 1938, la Corte adoctrinó: “La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a la imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por los hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades […]. De ahí que los daños de esa clase se presuman, en esa teoría, causados por el agente respectivo”.

Más recientemente, en sentencia del 24 de agosto de 2009, el Magistrado Ponente: William Namen Vargas, señala que el concepto de culpa se refiere a un concepto tradicional que se ha quedado corto para el tratamiento de asuntos luego de producida la producción industrial, lo que ha hecho necesario el surgimiento de nuevas teorías como la del riesgo creado o riesgo provecho, cuyo fin, según teoría de CALABRESI, es el de distribuir los riesgos económicos surgidos de una relación contractual entre una parte fuerte y solvente, que acomete actividades creadoras de riesgo y que a partir de ellas deriva un provecho económico y por el otro lado, quien se sirve de estas actividades – parte débil - a fin de equilibrar esos patrimonios. Idea que tuvo la siguiente expresión literal: “El criterio de imputación de la responsabilidad objetiva, no sería el “riesgo creado”, el “riesgo beneficio”, el “riesgo profesional”, el “riesgo empresarial”, la “creación o exposición al peligro”, el “control de las fuentes del peligro”, sino la “distribución del riesgo” y, particularmente, la asunción del costo de las medidas de prevención de los

sujetos, asignando a quien pueda soportarlo de la manera más económica posible”.

“(…) De esta forma, cuando la capacidad de prevención del daño con la adopción de medidas idóneas se predica de un solo sujeto, aplica un criterio objetivo de responsabilidad y, por el contrario, en hipótesis de prevención bilateral, el de la culpa, y cualquier caso, la responsabilidad objetiva encontraría explicación en el análisis económico del derecho para obtener la racionalización eficiente del riesgo, aunque no siempre la solución jurídica coincide con el criterio de eficiencia del riesgo, presentándose una dificultad de valoración”.

Por su parte, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido, como un título de imputación de responsabilidad estatal, el de “riesgo excepcional”, a través del cual se reconoce el deber de reparar cuando se ejecuten, por parte del Estado, actividades riesgosas que no impliquen propiamente una actividad peligrosa. (Sentencia de agosto 8 de 2002, radicación 54001-23-31-000-1989-5672-01- 10952, reiterada en sentencia de 26 de marzo de 2008, rad. 85001-23-31-000- 1997-00440-01-16530).