Los factores objetivos de atribución, como una de las características a través de la cual se sustenta un régimen sin culpa, ha sido una creación de la doctrina y de la legislación al asignar rígidas estructuras de imputación de responsabilidad, sin que el reproche subjetivo valga para desobligarse de ella (LOPEZ MESA 2013; pág. 563). En estos casos, el responsable del daño no puede salirse de la obligación de reparar demostrando ausencia de culpa sino que el elemento de la causa extraña o la culpa exclusiva de la víctima se erigen como únicos baluartes para liberarse de la responsabilidad.
La responsabilidad civil objetiva ha sido un criterio que se ha venido adoptando en el derecho contemporáneo en aras de poner a la víctima en una posición probatoria más favorable, en determinados casos, a fin de establecer un equilibrio en el tráfico social. (CASTRO DE CIFUENTES 2010, pág. 35). En efecto, se trata de un cambio en el análisis de la responsabilidad centrado ahora en la víctima cuando tradicionalmente el enfoque recaía sobre el causante del daño y su actuar (STARCK 1947).
En esta línea, como un factor objetivo de atribución de responsabilidad se halla la teoría del riesgo creado. Esta teoría se sustenta en el resultado dañoso originado de una actividad riesgosa, pero que a su vez reporta un beneficio económico para el empresario o determinada persona, de manera que serán estos quienes deban cargar con la asunción de la responsabilidad y no la comunidad en general o propiamente la víctima del hecho dañoso (SANTOS BRIZ 1991; pág. 555).
Parte del origen de la revolución industrial, que trajo consigo un desarrollo capitalista, lo que produjo, concomitantemente, un aumento de la siniestralidad y de las víctimas que, bajo el esquema del análisis de responsabilidad de la época, debían soportar la carga de probar el elemento subjetivo de la culpa. A la luz de tales circunstancias, se concibieron los primeros trazos doctrinales de la teoría del riesgo (LOPEZ MESA 2013; pág. 600).
Esta teoría encuentra su sustento en una concepción de justicia que se entiende como la obligación de reparar daños causados por una actividad que ha sido generada por el agente dañador y respecto de la cual deriva un beneficio económico. Según BORIS STARCK, “allí donde hay ganancia, también hay carga”.
La atribución de la responsabilidad por riesgo creado obedece a criterios de equidad y justicia social. Obedece a una distribución socio- económica del daño,
atendiendo que la reparación del mismo se le debe cargar a una persona respecto de la cual se considera más equitativo que la satisfaga, dado el beneficio económico o particular que le reporta la explotación de la actividad a través de la cual se generó el menoscabo (VALLET DE GOYTISOLO 1973; pág. 221). Se trata de aplicar el principio ubi emolumentum, ibi onus o ubi commodum, ibi incommodus; quien goza de las ventajas no puede excluir su responsabilidad por las perdidas. (LOPEZ MEZA 2013; pág. 609).
Según un ilustre profesor peruano, a la empresa le es más factible y fácil sortear los inconvenientes de la asunción objetiva de la responsabilidad, al ser fuente de riesgos, por dos razones: “De un lado, el hecho de reunir a una cierta cantidad de gente, a la que, por otra parte, es imposible controlar en todo momento y en cada uno de sus actos. De otro lado, la utilización de maquinas y técnicas de producción que suponen riesgo (bienes y actividades riesgosos o peligrosos). Pero además, en razón de su carácter de actividad organizada y de su papel de protagonista en el mercado, la empresa es la que mejor está en aptitud de diluir dentro del todo social las consecuencias económicas del riesgo que crea, a través de los precios y del seguro: la incidencia de los riesgos es calculable (como se calculan las malas deudas) y puede ser incorporada al costo de producción; los riesgos son asegurables; y las primas de seguro son un costo tributario deductible y comercialmente incorporable también al precio de los bienes o servicios que son resultado de la actividad productiva” (DE TRAZEGNIES; pág. 182).
Se podría decir que el riesgo creado proviene de la relación con el riesgo – provecho, por devenir de una actividad económica involucrada. La aparición de una actividad potencialmente dañosa que se encuentra atada al provecho que reporta el recibir dividendos económicos trae aparejada la obligación de reparar los daños causados (LOPEZ MESA 2013; pág. 625).
Este asunto de la responsabilidad civil, inclinada a la objetiva, por el factor de imputación del riesgo creado, no es extraña en el ámbito financiero, concretamente en la bancaria, entendiéndola como una manifestación del denominado riesgo de empresa o empresarial, advirtiendo tal en que al Banco le asiste la responsabilidad del pago de un cheque falso (Artículos 723 y 1391 del Código de Comercio), en cuyo caso, debe soportar el solventar los daños causados por ese hecho, salvo que el cuentacorrentista no informe de tal hecho a la entidad financiera. En ello se refleja la teoría del riesgo creado. Aplicada a la carga de los bancos en soportar el pago de las consecuencias producidas por un cheque falso. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. G.J., t.CCLXI, n.º 2500, p.258.).
Sobre este particular punto expresó la Corte “(…) se estima que el ejercicio de la banca de depósito se equipara fundamentalmente al de una empresa comercial que, masivamente, atrae a sí y asume los riesgos inherentes a la organización y ejecución del servicio de caja, luego es precisamente en virtud de este principio de la responsabilidad de empresa, cuyos rasgos objetivos no pueden pasar desapercibidos, que el establecimiento bancario, asumiendo una prestación tácita de garantía, responde por el pago de cheques objeto de falsificación”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. G.J., t.CCLXI, n.º 2500, p.258.).
La responsabilidad civil bancaria, en eventos del pago de cheques falsos, dio lugar a la aplicación de un régimen de imputación objetiva, por aplicación de la teoría del riesgo por la actividad de la empresa. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. G.J., t.CCLXI, n.º 2500, p.258.).
Anteriormente se entendía que el artículo 191 de la ley 46 de 1923, establecía una aplicación de la teoría del riesgo en la que el banco debía soportar las consecuencias derivadas del pago de un cheque falsificado; responsabilidad que no encontraba liberación ni siquiera con la demostración de la falsedad, siempre que el cuentacorrentista le hubiere informado tempestivamente del hecho fraudulento. Es decir, este régimen eliminaba cualquier posibilidad de asignación de culpa en el cliente.
Posteriormente, para atemperar este enfoque de responsabilidad, en el órgano legislativo de 1971, a través del artículo 1391 del actual Código de Comercio, se estableció “Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago”.
Tal evolución fue sintetizada por la Corte Suprema de Justicia así: “Por cuanto el tema que ocupa la atención de la Corporación ha sido regulado de manera diferente en el sistema positivo colombiano, debido a que, antes del actualmente vigente tocante con los títulos valores - Decreto Ley 410 de 1971 - , imperó el de los instrumentos negociables consagrado en la ley 46 de 1923, en orden a señalar algunas de las características más destacadas de una y otra legislación, expresa la Sala, en apretada síntesis, que con apoyo en el artículo 191 de la ley en mención, al estar prescrito que “todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de un año después de que se le devuelva el comprobante de tal pago, que el cheque así pagado era falso o que la cantidad de él se había aumentado”, se establecía así la teoría del riesgo creado que ubicaba en cabeza del banco la contingencia del pago de un cheque irregular, carga de la que sólo podía liberarse si el cuentacorrentista no
daba aviso oportuno del fraude; ello equivalía a decir, a términos de la doctrina jurisprudencial, que se trataba de una “ ... responsabilidad de la cual no se exoneraba ni aún con la prueba de que la falsedad o la adulteración habían encontrado su causa determinante en la conducta negligente del cuentacorrentista, en la guarda del instrumento.” (G.J. t, CLII, n° 2393, pag. 522) o, siguiendo la misma providencia, con otras palabras, “ los perjuicios de dicho cobro indebido eran, pues, de cuenta del banco girado, siempre que el cliente le hiciera saber oportunamente el hecho fraudulento.”
A poco andar, la jurisprudencia vino a moderar la rigurosa postura legislativa, al admitir que si bien, por regla general, recaía sobre el banco la responsabilidad por el pago de un cheque falso o adulterado, también era cierto que aquella responsabilidad podía atenuarse o incluso excluirse, dependiendo del comportamiento específico que hubiera desplegado el cuentacorrentista, sin que, en todo caso, pesara sobre el actor la carga de demostrar la culpa del establecimiento, toda vez que la ley, sin reparar en la conducta subjetiva de éste, imponía a la entidad la asunción del riesgo bancario (sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. t, XLIV, n° 1918 - 1919, pag. 405 y 26 de noviembre de 1965, G.J. t, CXIII - CXIV, n° 2278 - 2279. pag. 198, entre otras); para mejor decirlo, con términos de la propia Corporación, repetidos en casi todos sus fallos, esto significaba que “como la medida de la responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco quede libre ” (G.J. nº 1943, pag. 43)
De antaño, expresó sintéticamente la Corte: “ el riesgo se manifiesta, pues, como una aspiración de la evolución del derecho moderno. ... La categoría pertinente aquí se funda por una parte en razones de política del derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos normales de un oficio
sean de cargo del que lo ejerza cuando ello convenga socialmente. Para las operaciones pasivas de los bancos, o sean las encaminadas a reunir fondos disponibles, estimó prudente el legislador ampliar la responsabilidad a cargo de ellos por encima del límite regular, en lo referente a pagos de cheques falsos o cuyas cantidades hayan sido aumentadas. La actividad de esas empresas, en lo pertinente, no debe realizarse a riesgo ajeno. Por consiguiente, en la realidad es necesario que haga parte de los gastos del negocio bancario la responsabilidad por riesgo a que se refiere la ley. ” (sentencia de 15 de julio de 1938, G.J. t, XLVII, n° 1940, pag. 68)
Posteriormente, con la expedición del Código de Comercio de 1971, se incorporó en el ordenamiento el criterio jurisprudencial antes anotado; y dentro de esta línea la Sala también ha aludido al llamado principio de responsabilidad de empresa, por virtud del cual “ ... como contrapartida de la actividad empresarial que es desarrollada por la institución bancaria en su propio interés y bajo su control, operación cuyo ejercicio acarrea, indudablemente, diversos riesgos, entre ellos, el de pagar cheques cuya falsificación no sea imputable al librador, el ordenamiento le atribuye, en inobjetable aplicación del principio ‘ubi emolumentum, ibi incomoda’, la obligación de soportar tal contingencia, imposición que, de todas formas, encuentra justificación igualmente válida en otros argumentos tales como que la falsedad se dirige y consuma contra el banco, pues, a la postre, el pago del cheque se produce con su propio dinero y no con el del cuentacorrentista, dada la particular naturaleza del depósito bancario.” (sentencia de 9 de septiembre de 1999, G.J. t, CCLXI, n° 2500, pag. 258, y, en similar sentido, las de 24 de octubre de 1994, G.J. t, CCXXXI, n° 2470, pag. 830, 23 de agosto de 2000, exp. 5005 y 11 de julio de 2001, exp. 6201, no publicadas oficialmente).” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Cesar Julio Valencia Copete. Sentencia del 8 de septiembre de 2003. Expediente 6909).
Sobre este tipo de responsabilidad la Corte Suprema ha concluido que “Emerge, entonces, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en punto a la Responsabilidad Bancaria ha adoptado la exigencia de deberes especiales de diligencia al Sistema Financiero, justamente por la confianza depositada en las instituciones Bancarias, para derivar responsabilidad civil del ejercicio y del beneficio que reporta su especializada actividad financiera”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Magdalena Mojica Rodríguez. Sentencia del 18 de diciembre de 2009).
La aplicación de esta teoría ya se ha visto en casos ante la Delegatura de Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera. (Delegatura de Facultades Jurisdiccionales, Superintendencia Financiera de Colombia, fallo del 11 de abril de 2013, radicado interno 2012097554; Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, fallo del 15 de octubre de 2013, radicado 1100131990012012-00123-01).
En suma, la posición jurisprudencial sobre que la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsos obedece a una aplicación de la teoría del riesgo creado, concretamente del riesgo de empresa, fue ratificada en los fallos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, siendo unánime el criterio jurisprudencial sobre este particular (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 23 de agosto de 2000; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Nicolas Bechara Simancas. Sentencia del 31 de julio de 2001; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Nicolas Bechara Simancas. Sentencia del 17 de septiembre de 2002; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Cesar Julio Valencia Copete. Sentencia del 8 de septiembre de 2003).
Del mismo modo, podemos ver evidenciado la objetivación de la responsabilidad civil empresarial, a través del factor de imputación del riesgo creado, según lo que se puede deducir del actual Estatuto del Consumidor (Artículo 21 de la Ley 1480 de 2011), así como de sus formas de liberación (Artículo 22 de la Ley 1480 de 2011).
En efecto, la Corte Constitucional estableció que en materia de derecho del consumidor se aplica un régimen de responsabilidad objetiva por cuanto que “resulta razonable suponer que la responsabilidad corresponde al empresario que contrata la esfera de producción, la organiza, dirige y efectúa el control de los productos que hace ingresar al mercado (…)”. (Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-1141 del 30 de agosto de 2000. Expediente. D2830.). Tal doctrina patentiza, para los asuntos regulados por el estatuto del consumidor, una aplicación de un factor de imputación objetivo de responsabilidad, que obedece a las cargas que le corresponde asumir a quien desarrolla una actividad, de suyo riesgosa, y que deriva un provecho económico.
6. APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR FALLAS EN