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La estructura del delito de enriquecimiento ilícito como delito de infracción de deber, bajo la configuración formal de delito especial propio, determina que la condición esencial de la autoría es la vinculación al deber funcional, de forma que autor puede serlo únicamente quien es funcionario o servidor público dentro de los márgenes del artículo 425 del código penal peruano y actúe “abusando de su cargo”. Además teniendo presente la posible intervención de extranei, es decir de particulares que no ostentan el deber especial pero ejercen una injerencia relevante para la consumación del delito especial.

En el caso del artículo 401 el tipo presupone un funcionario o servidor público como sujeto activo. Entonces, solo puede ser autor en el sentido del artículo 23 el intraneus, no porque ostente el dominio del hecho, sino porque le compete una obligación específica cuya infracción, deja de lado ese deber cuidado especial, solidario e institucionalmente garantizado, que deriva de la función pública.

Desde esta perspectiva no puede hablarse en estricto de una “coautoría” entre intranei, por ejemplo, dos funcionarios públicos se enriquecen

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SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. 625-626.

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indebidamente de común acuerdo y cada uno presta aportes sin los cuales no hubiera podido alcanzarse el resultado. Aquí el quebrantamiento conjunto del deber da lugar a responsabilidad a título de autor, si lo relevante es la vulneración del deber no puede hablarse de una ejecución conjunta de esa vulneración, sino de autoría independiente de cada autor, dado que el deber es de carácter personalísimo y no en conjunto.

Resultados semejantes se han destacado en la doctrina nacional. Así GALVEZ VILLEGAS entiende que el enriquecimiento ilícito es un delito de infracción de deber y no resulta aplicable para determinar la coautoría el dominio funcional del hecho, porque aún cuando dos o más personas se pusieran de acuerdo para realizar el delito infringiendo cada una de ellas su especial deber frente a la administración pública no conseguirán realizar la conducta de enriquecimiento ilícito en forma conjunta, ya que cada uno realiza su propio enriquecimiento y su propio delito en calidad de autor.

Los mismos criterios deben aplicarse para la autoría mediata, para observarla será suficiente que el intraneus vinculado al deber permita, sin necesidad de reservarse para sí el dominio del hecho, que un extraneus o tercero no obligado realice la acción descrita en el tipo. Con ello se arribaría a una solución más satisfactoria para el caso del “extraneus doloso no cualificado”, si el funcionario se sirve de un extraneus doloso para realizar el delito podrá ser sancionado como autor mediato y el extraneus como partícipe. Pero como precisa BACIGALUPO, la figura de la “autoría mediata” resulta innecesaria, pues el que infringe el deber

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especial que le incumbe induciendo a otro a producir el daño ya es autor directo85_.

Pero ello deja aún intacta la discusión sobre la responsabilidad del extraneus, el cual no podría ser sancionado como autor, por no estar sujeto al deber especial, sino únicamente como cómplice o instigador. Ante ello consideramos que la solución más adecuada en estos casos es la teoría de la unidad del título de imputación; así GÁLVEZ VILLEGAS señala como regla general que “si los particulares participan en la obtención del incremento patrimonial ilícito de un funcionario o servidor público, su conducta será generalmente desvalorada por el ordenamiento jurídico penal, y por tanto serán considerados como sujetos activos de este delito, solo que en calidad de partícipes”86

En síntesis, la consideración del enriquecimiento ilícito como delito de infracción de deber bajo la forma de delitos especial propio, conduce a entender que la autoría viene definida por la violación de ese deber, autor solo puede ser el intraneus, aún en los casos de autoría con instrumento doloso no cualificado en donde no hace falta recurrir a la construcción de la autoría mediata, la coautoría no existe sino a lo sumo la infracción paralela y simultanea del deber que da lugar a autorías individuales. El extraneus, aunque fuera un instrumento doloso, sólo responderá como partícipe del delito especial según el grado de intervención, como instigador o cómplice, primario o secundario. De este modo el dominio del hecho es irrelevante.

85

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Principios de derecho penal parte general” 4ta Edición. Madrid. Akal. 1997. Pág. 373.

86

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Delito de enriquecimiento ilícito”. Pág. 155.

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Otro punto que se discute en la doctrina nacional es si cabe sancionar a quienes intervienen para ocultar o disminuir el estado de enriquecimiento del funcionario. Se ha sostenido que no debe admitirse la punición porque estos sujetos participan solo en el ocultamiento conducta ajena al acto de enriquecimiento, siendo posible más bien aceptar la sanción por encubrimiento real87_{. En contra se ha señalado que estamos ante un caso}

de complicidad o participación punible.

Por su parte La Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. Nº 099-2009, ha señalado: La complicidad en el

enriquecimiento ilícito puede darse en actos pos ejecutivos siempre que exista acuerdo previo de colaboración posterior entre los intervinientes