El relativamente reciente Código Procesal Constitucional, Ley 28237176
176 La Ley 28237 fue publicada en el diario oficial El Peruano el lunes 31 de
mayo de 2004. La Segunda de las Disposiciones Transitorias y Derogatorias estableció una vacatio legis de seis meses contada a partir de la fecha de su publicación.
, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, introdujo uno de los cambios más trascendentes en la regulación de la acción de
100 amparo, ahora llamada, más técnicamente, proceso de amparo: la residualidad177.
Residualidad que ha sustituido a la alternatividad u opción de vías procesales. En efecto, la derogada Ley de Habeas Corpus y Amparo, Ley 23506, recogía en el numeral 3 de su artículo 6° el criterio por el cual, la acción de amparo no resultaba procedente cuando el agraviado había optado por recurrir a la vía judicial ordinaria178. A contrario sensu sí resultaba procedente, la acción de amparo, si la opción del agraviado había sido recurrir a la vía de la acción de amparo y no a la vía judicial ordinaria. Esto llevó a sostener que en el Perú, durante la vigencia de la Ley 23506, la acción de amparo no era residual o excepcional, sino alternativa u optativa179
177 “(…), el Código [Procesal Constitucional] diseña al amparo como un proceso
excepcional, es decir, sólo puede ser utilizado cuando no existan vías judiciales lo suficientemente reparadoras. […]. Ello significa que si ante la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, puede iniciarse un proceso contencioso- administrativo o un amparo, el juez por regla general deberá preferir el proceso contencioso-administrativo. De esta manera, el procedimiento de ejecución de sentencias que se aplicará, será el previsto por la ley que regula dicho proceso. Y es que hay que reiterar que la ley —y el anteproyecto que le sirvió de base— pretende que el amparo y, en general, los procesos constitucionales, sean excepcionales o residuales y sólo sean utilizados cuando realmente resulten indispensables y además cuando no existan otras vías procesales realmente idóneas. En estos supuestos debe el juez señalar cuál es la vía adecuada.” ABAD YUPANQUI, Samuel, DANÓS ORDOÑEZ, Jorge y otros. Código
Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Segunda edición actualizada. Lima: Palestra Editores, 2005, p. 32.
: el justiciable optaba entre recurrir a la vía constitucional
178“Artículo 6.- No proceden las acciones de garantía: […] 3) Cuando el agraviado opta
por recurrir a la vía judicial ordinaria; (…).”
179 “La intención de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley (la 23506), era
facilitar la procedencia del amparo y del hábeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el
pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por sometimiento al poder político de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles y más apropiadas. Si bien esta intención era loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar librado a la mera voluntad del demandante. De otro lado, porque la norma facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, aprovechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional. Hubo, sin lugar a dudas, un exceso de amparos que abarrotaron los estrados judiciales y lo convirtió en el sucedáneo de los demás procesos.” ABAD
YUPANQUI, Samuel, DANÓS ORDOÑEZ, Jorge y otros. Código Procesal
Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico, op. cit., p. 71. El propio Tribunal Constitucional recogió, en más de una oportunidad, el carácter alternativo u optativo del amparo: “En reiteradas y uniformes ejecutorias este Tribunal ha establecido que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurídico no es un proceso subsidiario, sino que es un proceso alternativo, en el que la protección de los derechos constitucionales queda librada a la opción que toma el justiciable, (…).” STC, EXP. 1418-2001-AA/TC, fundamento 2, LUIS
HUMBERTO AHUMADA LEDESMA VS. AUTORIDAD AUTÓNOMA DE LA CUENCA
HIDROGRÁFICA JEQUETEPEQUE. En los mismos términos, puede verse también la
STC, EXP.0200-2001-AA/TC, fundamento 1, ARTURO CUEVA AYAMBO Y OTROS VS.EPSLORETO S.A. Con mayor detenimiento, en el caso Llanos Huasco (en el cual se sentaron las primeras bases sobre los alcances de la adecuada protección contra el despido arbitrario) el Tribunal Constitucional refuta la argumentación que negaba idoneidad a la acción de amparo para ventilar el caso del despido alegado que —sostenía la defensa— debía tramitarse en la vía del proceso laboral ordinario:
“Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse más adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestionado [la reposición en el empleo], es importante señalar que el Colegiado no comparte el criterio según el cual el proceso de amparo no sería la vía idónea para resolver la presente controversia, sino, únicamente, el proceso laboral.
Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y sólo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales.
Al contrario, nuestra legislación (inciso 3° del artículo 6° de la Ley N.° 23506) condena con la desestimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción de amparo, el
102 o recurrir a la vía judicial ordinaria. Desplazada la alternatividad del amparo, la residualidad o excepcionalidad de esta vía quiere significar que un justiciable no podrá utilizar el proceso de amparo en tanto exista alguna otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria que aquél180.
La fórmula de la residualidad trae el problema de determinar cuándo es que existe otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria que torna improcedente al amparo. Este problema tiene, cuanto menos, tres aristas vinculadas con los elementos de la vía procedimental; la especificidad de la vía procedimental; y lo igualmente satisfactorio.