COHESIVE ZONE MODEL

Con éste importante trabajo de grado, se ha llegado a unas conclusiones precisas que nos permiten clarificar los objetivos inicialmente propuestos. Es por ello, que dentro de las posibles soluciones que se pueden plantear, ante la problemática de definir la responsabilidad de los asesores externos de una entidad pública, es la que a continuación se menciona:

De la reglamentación del artículo 82 de la ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 53 de la ley 80 de 1993, en su correlación con el artículo 53 de la ley 734 de 2002 (C. D. U.) aclarando criterios y conceptos al respecto.

Si bien es cierto que la palabra asesores externos como tal, aparece apenas en el artículo 82 de la ley 1474 de 2011, así: ― (…) los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente (…)‖, nunca se definió en qué consiste la figura de consultores y asesores externos, diferente a la figura de supervisión e interventoría contractual que terminó siendo definida en esta misma ley, determinando facultades y deberes, multas o sanciones, entre otros aspectos fundamentales. Con razón, el legislador determinó en su parágrafo, que el Gobierno Nacional reglamentaría la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la ley, caso que aún no ha ocurrido, pese a que la ley anticorrupción en Colombia, fue expedida en Julio de 2011.

Frente a éste vacío legal se podría pensar que los consultores o asesores externos tendrían el mismo tratamiento legal que los supervisores e interventores, al agruparlos con las mismas responsabilidades de carácter civil, fiscal, penal y disciplinaria. Pero al mismo tiempo, podría pensarse que sería contradictorio que el legislador les diera un tratamiento similar, teniendo en cuenta que las mismas son figuras jurídicamente diferentes, y es por esa razón que los separaron en párrafos diferentes en el mismo artículo 82 en mención. De ahí que sea imperativo que, a la brevedad posible, se desarrollen y se expidan las reglamentaciones con descripciones precisas para éstas figuras y así se puedan hacer las condignas adecuaciones típicas.

Mientras tanto, independientemente de la ausencia del desarrollo reglamentario, se podría hacer el ejercicio de tomar a los asesores externos como particulares que ejercen funciones públicas, esto los dejaría inmersos entre los sujetos disciplinables por la Procuraduría General de la Nación; básicamente en los casos de Comités Evaluadores y similares. Es decir, que se materialice en la práctica correlativamente el artículo 53 del Código Único Disciplinario con el Art. 53 de la ley 80 de 1993, hasta tanto haya una demanda de nulidad o de inconstitucionalidad contra las normas de marras, o se impugnen las decisiones de fondo que se llegaren a tomar en los procesos disciplinarios.

Así las cosas, creemos que por el momento, lo mejor es que tanto el ordenador del gasto de una entidad pública como quien lo asesoró para la expedición del acto administrativo o la celebración del contrato, respondan en los diferentes campos, incluido el disciplinario, más aun, cuando con sus decisiones, se pueda crear un detrimento patrimonial de lo público, que de contera, también es competencia del órgano de control fiscal.

En éste orden de ideas, se insiste en que se hace indispensable una pronta reglamentación, que clarifique los conceptos de consultoría y asesoría externa, (que puede ser un amplio espectro de profesionales, en su mayoría abogados, economistas, contadores, etc., los cuales se vinculan por contratos de prestación de servicios profesionales), así como sus funciones y responsabilidades de tipo disciplinario que pudiesen ocurrir por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones para las cuales fueron contratados y que tengan connotación de función pública.

En consecuencia, nuestro aporte, a través del Supremo Director del Ministerio Público, será la gestión para el desarrollo legal de la nueva normatividad anticorrupción, incluso con la colaboración de las fuerzas vivas de esta ―tierra de promisión‖, entiéndase nuestros Honorables Congresistas, para que en representación del departamento del Huila, tomando como base los puntos de vista expuestos en éste trabajo, se adentre en la búsqueda de optimizar la ortodoxia disciplinaria, se elabore un proyecto de Ley con los ajustes pertinentes de Ley 734 de 2002, así como también lo relacionado con la parte modificatoria de la Ley 1474 de 2011, en lo pertinente, para que haya claridad sobre la aplicación o no del art. 82 a los asesores externos; y, con ello, evitar la discriminación positiva o negativa legal que genere impunidad, y que los Asesores externos vinculados por contrato, también respondan disciplinariamente como lo hacen los Asesores internos -de planta- de la entidad a la que pertenecen y cuya relación de sujeción se deriva de un Acto Administrativo, puesto que actualmente, muy a pesar que todos ellos realizan las mismas actividades funcionales, por esa simple diferencia en su vinculación laboral, las actuaciones irregulares de los primeros, burlan la égida de responsabilidad disciplinaria.

Entonces con el desarrollo legal, zanjaríamos el tema o le restaríamos credibilidad al famoso adagio popular que dice ―quien aconseja nunca pierde‖, pues si el ordenador del gasto, bien sea, el Alcalde del municipio de ―Macondo‖, quien fue elegido popularmente, (diferente al que accede a un cargo por concurso de méritos), escasamente sabe leer y escribir y no es un avezado en temas de contratación o no tiene suficientes conocimientos sobre el manejo de la administración pública y mucho menos conoce la importancia de los criterios técnicos, económicos y jurídicos para invertir correctamente los recursos presupuestados por su ente territorial. Y la resultante obvia, para que así, estos profesionales de las diferentes disciplinas se comportarían como verdaderos Asesores en su especialidad, y se extinguirían los famosos ―aconsejadores‖,

quedando todos ellos bajo la órbita del máximo Órgano de Control Disciplinario que por excelencia y antonomasia es la Procuraduría General de la Nación.

Otro punto de vista, es que el interventor o el contratista respondan en conjunto con ese Asesor externo que contrató para desarrollar la actividad o el objeto que contenía al momento de suscribir ese contrato, pues la responsabilidad no debe aplicársele al más débil, se debe aplicar por igual a quienes se beneficiaron del mismo.

El objetivo macro de nuestro trabajo, es ilustrar a la comunidad jurídica, sobre otro punto de vista referente al tema de la posible responsabilidad jurídica de los Asesores externos que causen detrimento del erario, sin que obligue a la adopción de nuestra posición al respecto, pero lo que si buscamos es enriquecer el conocimiento, ampliar el panorama sobre la responsabilidad disciplinaria de los Asesores externos, para que éstos puedan llegar a ser, a corto plazo, sujetos disciplinables por la Procuraduría.

También pretendemos que ese Asesor externo, que incurrió en una falta disciplinaria, conozca de antemano cuál es su juez natural, que tenga la certeza cual operador disciplinario o qué autoridad lo va a investigar y posiblemente lo sancionará, ¿Será competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la entidad a la que pertenece o en su defecto, la Procuraduría General de La Nación?

Otra posible solución a la problemática existente por la falta de reglamentación del art. 82 de la Ley 1474 de 2011, es incoar un medio de control, dígase una acción de cumplimiento contra el Gobierno Nacional, por el incumplimiento a lo ordenado por el legislador en la citada ley.

Ahora bien, es menester precisar que se debe agotar el requisito de procedibilidad, es decir, elevar un derecho de Petición. Para esto se debe solicitar la colaboración del señor Procurador General de la Nación, para que a través de sus agentes del Ministerio Público, peticionen al Gobierno Nacional, entiéndase el señor Presidente de la República, para que expida la reglamentación ordenada en el art. 82 de la Ley 1474 de 2011; si no cumplen con lo peticionado, se puede hacer uso de la Ley 393 de 1997, pues ésta, es un método directo de protección del principio de legalidad y eficacia del ordenamiento jurídico, y se impetra ante la jurisdicción contenciosa, para que éste le ordene en nombre de la Ley al Gobierno Nacional, que se expida sin más dilaciones, la reglamentación ordenada en la ya nombrada Ley 1474 de 2011. 74

Por otro lado, está más que demostrado en la omisión que el Gobierno nacional incurre, ya que está propiciando impunidad, corrupción y detrimento del erario

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público, toda vez que si en un proceso contractual intervienen un Asesor externo, un interventor, un supervisor y el ordenador del gasto entiéndase, ´´Alcalde

Municipal de Macondo´´, todos los anteriores responden disciplinariamente a

excepción del Asesor Externo, por no ser sujeto disciplinable; esto propiciado por la omisión del Gobierno nacional en expedir la reglamentación del art. 82 de la Ley 1474 de 2011, traduciéndose en un escenario de completa impunidad.

Por último, es necesario clarificar, que el Art. 82 de la Ley 1474 de 2011 reúne los requisitos básicos exigidos para logar interponer el medio de control de la Acción de cumplimiento ante la omisión del Gobierno de reglamentar lo relacionado con la responsabilidad disciplinaria de los Asesores externos, puesto que: a) En él aparece una obligación que debe cumplirse, la cual se traduce en expedir su reglamentación ordenada por el legislador, b) No se puede pretender mediante Acción de Tutela que el Gobierno nacional cumpla con lo ordenado en la ley 1474 de 2011 en su artículo 82, y c) Con el presente proyecto no se busca beneficios o costos económicos; lo único que faltaría sería agotar el requisito de procedibilidad- impetrar Derecho de Petición, para que el Gobierno nacional reglamente el art. 82 ibídem. Caso contrario, se constituiría en renuencia para entrar a demandar ante la jurisdicción contenciosa.

Nuestro aporte jurídico a la comunidad es relevante puesto que con nuestra propuesta estamos exponiendo como se debe proceder para acceder a la posible solución al problema jurídico sobre la responsabilidad disciplinaria de los Asesores Externos que prestan sus servicios a las entidades públicas, y que pueden generar detrimento del erario; para ello usamos como base el Art. 44 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el Art. 53 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, también nuestro bastión jurídico es el Art. 82 de la Ley 1474 de 2011, que a su vez modifica el Art. 53 de la Ley 80 de 1993, ya que en él se ordena que se debe expedir su reglamentación dentro de los seis (06) meses siguientes a su expedición, y como lo indica en su nombre del capítulo séptimo ´´Disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública´´, pues está demostrando que todos los que intervienen en el proceso contractual deben responder por su acción u omisión en el desempeño de sus funciones, y no debe haber discriminación positiva o negativa para los que allí intervinieron. El Gobierno nacional debe cumplir lo ordenado en la Ley 1474 de 2011, Art. 82 y con nuestra propuesta es muy factible que logremos la solución al problema jurídico tratado a lo largo de éste trabajo de investigación sobre si los Asesores Externos responden disciplinariamente y si pueden llegar a ser o no sujetos disciplinables por la Procuraduría General de La Nación.

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