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RICA, CHILE, E.E.U.U, INGLATERRA Y ESPAÑA. 71

TEMA COSTA RICA CHILE E.E.U.U. INGLATERRA ESPAÑA

¿Quién EJERCE LA FUNCIÓN DISCIPLINA RIA?

En Costa Rica, la función disciplinaria es ejercida por el Tribunal de Inspección Judicial,

siendo esta una Corporación dependiente del Consejo Superior, perteneciente al Poder Judicial. En Chile la función disciplinaria es ejercida por la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución que dispone lo siguiente: Artículo 82º. La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y Económica de todos los tribunales de la Nación. Se exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales De acuerdo con el artículo tercero de la Constitución de los Estados Unidos, en general los servidores públicos y los jueces de la Corte Suprema y de las instancias inferiores continuarán en sus funciones mientras observen buena conducta. El Presidente de las Cortes de Inglaterra y Gales (Lord Chief Justice)42 y el Lord

Canciller son conjuntamente responsables por considerar y calificar las quejas sobre la conducta

personal de todos los jueces en Inglaterra. Para este fin, en 2006 se creó la Oficina de Quejas

Judiciales (Office for

Judicial Complaints),

con el propósito de hacerse cargo de estas quejas y dar al Presidente y al Canciller el apoyo y asesoría necesarios para el desarrollo de esta labor, mediante el adelantamiento de las investigaciones correspondientes. El máximo órgano existente en España para el ejercicio de la función disciplinaria, es la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial –a su vez, el órgano máximo de Gobierno judicial en España–. GENERALID ADES DEL PROCESAM IENTO DISCIPLINA RIO Sin embargo, se encuentra por fuera de su competencia el procesamiento

disciplinario

de los funcionarios con fuero especial:

Magistrados integrantes de la Corte Plena El Fiscal General El Fiscal General Adjunto El Director y Subdirector del Organismo de Investigación Judicial Los miembros del Consejo Superior del Poder Judicial

Los miembros del Tribunal de la Inspección Judicial Para el caso de dichos funcionarios, la disciplina es ejercida por la Corte Suprema, mediante

votación secreta por parte de sus miembros. Las sanciones disciplinarias que pueden aplicar la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones son la Amonestación privada, la censura por escrito la multa y el arresto hasta por ocho días. Cabe anotar que las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Jueces de Letras también pueden ejercerse respecto de los abogados.

A nivel federal, este mandato se tradujo en la existencia de un procedimiento de disciplina y remoción para los jueces y magistrados por vía de un juicio a cargo del Legislativo

(impeachment), en virtud del cual la

Cámara de Representantes acusa, mediante votación afirmativa de la mayoría de sus miembros presentes, al funcionario ante el Senado, para que

ante dicha

Corporación se surta el juicio respectivo, sin que de esta actuación se desprenda la remoción del cargo del acusado. En Inglaterra solo se toca el tema relacionado con la responsabilidad de los jueces. Las sanciones que se pueden imponer a los Jueces y Magistrados por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos son: a) Advertencia. b) Multa de hasta 6.000 euros. c) Traslado forzoso a Juzgado o Tribunal con sede separada, al menos, en cien kilómetros de aquella en que estuviera destinado. d) Suspensión de hasta tres años. e) Separación.

71

http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/mesasreforma/documentos/doc_download/3 07-ejercicio-de-la-funcion-disciplinaria-en-derecho-comparado .(consultada el 3 de Junio de 2014)

Existe un importante trabajo doctoral que se puede consultar para profundizar más el tema, de Sergio Ascary Castro Garibay, presentado en Madrid en 2010, denominado ―LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA EJERCITAR EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO SOBRE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES PÚBLICOS, EN

ESPAÑA Y MÉXICO: UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO.‖72

En el análisis del derecho comparado, que hace referencia a la aplicación del derecho sancionatorio para los servidores públicos, encontramos que tanto en el Estado español como en el Estado colombiano propugnan como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo, garantizando la adecuada marcha de la administración pública.

Con respecto al Estado español, se observa que ante la inminente imposición de una sanción disciplinaria a sus funcionarios, son analizadas y verificadas previamente las garantías constitucionales, para que exista un adecuado respeto de los derechos fundamentales del funcionario a disciplinar, ―máxime cuando con la vinculación de esa persona al proceso disciplinario y posterior materialización de las sanciones disciplinarias, el Estado entra legítimamente en la vida del funcionario inculpado y sancionado, limitando derechos como los que atañen al honor y al trabajo‖ 73

.

72

Véase: http://eprints.ucm.es/10568/1/T31837.pdf (consultada el 3 de Junio de 2014) 73_Vease:

http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/mesasreforma/documentos/doc_dow nload/307-ejercicio-de-la-funcion-disciplinaria-en-derecho-comparado .(consultada el 3 de Junio de 2014)

CAPÍTULO VII 7. CONCLUSIONES

En un inicio la Corte Constitucional, atendiendo a un criterio subjetivo, determinó que entre el contratista y la administración no existe subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

Posteriormente, la Corte Constitucional atendiendo a un criterio material, determinó como identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre éstos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria.

Un ejemplo de ello, puede ser el que se encuentra en la sentencia C-181 de 2002, en donde se precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.

El criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho que éste cumpla o no funciones públicas‖ o, en términos más generales, que ―el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas.

La Honorable Corte estima que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales, al particular contratista se le ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en éste sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria.

El particular que presta un servicio público puede excepcionalmente ser encargado del ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, en cuanto éstas resulten necesarias para dicha prestación y estén respaldadas en la habilitación expresa de la ley. Entonces en ese caso, el particular que presta un servicio público podrá ser sujeto del poder disciplinario respecto del ejercicio de dichas potestades y ello en relación con cualquier servicio público en que esa habilitación de funciones públicas haya sido establecida.

Dada la imposibilidad de trasladar en bloque el régimen disciplinario de los servidores públicos a los particulares en ejercicio de funciones públicas, pues es necesario, acorde con un principio de razonabilidad esgrimido por la Corporación, que la Ley determine en cada caso concreto, bajo qué condiciones y cuáles de las disposiciones del régimen general les son aplicables a los particulares que prestan un servicio público.

Es claro que el artículo 44 de la ley 1474 de 2011 trató de definir o aclarar lo relacionado con los sujetos destinatarios de la ley disciplinaria, destacando que hay particulares que ejercen funciones públicas de manera permanente o transitoria, situación que no sucedía con la ley 734 de 2002, pero que si se había tratado inicialmente en la ley 200 de 1995. Habría que definir cuáles son los particulares que ejercen funciones públicas permanentes y cuáles de forma transitoria.

Lo interesante del artículo 44 de la ley 1474 de 2011, es que aclaró a quiénes se consideran particulares que ejercen funciones públicas, y quienes se consideran administradores de recursos públicos.

Más adelante en el artículo 82 de la Ley en comento, se hace un importante aporte y avance a nuestro tema objeto de estudio: se estipula que los consultores, asesores externos e interventores responderán no solo civil y penalmente como estaba antes en el artículo 53 de la ley 80 de 1993, sino que además también responderán fiscal y disciplinariamente por:

a- El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría.

b- Por los hechos u omisiones imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría , asesoría o interventoría.

No obstante a lo anterior, que ha significado una avance legislativo en el tema de la responsabilidad disciplinaria de los asesores externos, aun no se ha reglamentado la materia adecuadamente, pese a que el mismo artículo 82 de la ley 1474 de 2011 estipuló en un parágrafo: ―El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis meses siguientes a la expedición de esta ley‖. Podemos observar que la citada Ley fue publicada el 12 de julio de 2011, y hasta el momento no ha sido expedida la reglamentación ordenada por el legislador.

La ley 1474 de 2011, ―por la cual se dictaron normas orientadas a fortalecer los

mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, fue reglamentada parcialmente por el

Moralización y la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y se dictan otras disposiciones‖, y también reglamentado por el Decreto 734 de 2012 ―Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública y se dictan otras disposiciones”. Sin embargo ésta última

fue derogada por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013, que reglamenta el sistema de compras y contratación pública.

Para concluir, es menester recordar que para que el Asesor externo responda disciplinariamente, debe haber actuado con ocasión de una función pública, y para que esta situación jurídica se dé, debe haber sido asignada mediante Acto Administrativo, de lo contrario sería solamente responsabilidad contractual el incumplimiento de lo pactado en el contrato de prestación de servicios de asesoría.

Por lo anterior, podemos significar que existen varios eventos en los que a los Asesores externos, se le pueden asignar funciones públicas transitorias, a saber:

 Al asignársele la función de responder los Derechos de Petición incoados por los ciudadanos.

 Al designarlo como Jurado de votación en los comicios electorales.

Es que la función pública, lleva inmerso un plus, el cual debe tenerse en cuenta y hace que genere mayor responsabilidad y reproche jurídico, ante un posible incumplimiento; en contraposición, a un incumplimiento en el ámbito del Derecho privado, pues en éste último respondería económicamente, y no generaría inhabilidad ni respondería en el área disciplinaria.

La loable misión del operador disciplinario es demostrar en la imputación de cargos y posterior fallo sancionatorio, que ese Asesor externo cumplía una función pública, la cual se le debió asignar mediante Acto Administrativo, y que de su actuar, se generó la falta y por ende, el reproche disciplinario, puesto que afectó los intereses de la Administración y por sustrato, la responsabilidad de hacerse acreedor de la sanción impuesta. Pues, si no se cuenta con suficiente argumentación jurídica para haberle hallado responsable disciplinariamente del cargo endilgado, éste Asesor externo podría iniciar una demanda ante el Tribunal Contencioso, para que le sea resarcido el daño, con un 99% de factibilidad que prospere dicha demanda.

CAPÍTULO VIII