El sistema Constitucional que impera en el Ecuador tiene una forma diferente de aplicar los derechos, tómese en cuenta un paradigma diferente el modelo del estado Constitucional de Derechos y Justicia, el principio constitucional que rige al ordenamiento jurídico impone una conexión de este con la Constitución, externa e interna, es decir, la Constitución no es únicamente un límite del poder público, sino que el campo de aplicación de la Constitución se amplifica, pues, obliga a todos de manera positiva, tanto los poderes públicos y particulares en la concreción de todos los mandatos dispuestos en la Constitución. Es decir, la Constitución se instituye como un verdadero límite y vínculo en el Estado constitucional, deja de ser una fórmula vacía de contenido, para expandir su contenido sobre todo el ordenamiento jurídico, lo que implica el respeto de los derechos de los ciudadanos.
Es necesario entender los paradigmas actuales vigentes en el Ecuador, como los demás Estados deben asegurar por medio de su legislación y la aplicación de políticas públicas la progresividad de los derechos y las garantías, de tal forma que no exista retroceso en el reconocimiento de los mismos, partiendo del principio de igualdad ante la ley, y tutela judicial efectiva principios fundamentales que la dignidad humana exige para que exista un trato justo y equitativo, y es obligación del Estado a través de la política pública buscar la manera de garantizar los derechos individuales, siendo el sistema procesal el medio para la realización y aplicación de la justicia, haciendo efectivas, que se cumplan las garantías constantes en la reglas del debido proceso.
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Por medio de los operadores de justicia, funcionarios que deben tener presente que las normas procesales deben consagrar, los principios y garantías que determina la constitución y la ley, y que se deben aplicar con suma eficacia. Las Garantías Constitucionales determinan la importancia sobre la aplicación y respeto de los Derechos Humanos en la administración de justicia del Ecuador; por tal razón es de suma importancia conocer las principales garantías que se deben aplicar en el ejercicio del debido proceso mediante recursos procesales, en estricto respeto a la tutela judicial efectiva siendo los jueces el principal garante de la constitución, por lo que en sus decisiones debe existir estricto apego y sometimiento a la Constitución, cuya aplicación de las normas debe ser de manera directa e inmediata42.
El Ecuador vive en un sistema constitucional diferente, con nuevos paradigmas que propenden a proteger y tutelar los derechos de los ciudadanos, para lo que tenemos que tener muy claro el concepto de Estado, es uno de los más estudiados y analizados en las distintas facultades de derecho alrededor del mundo. En varios países, se dedica semestralmente para tratar a comprender su noción o concepción de Estado, sus acepciones jurídicas, y la evolución que ha tenido a lo largo de la historia. Muchas de las ramas que componen el estudio del derecho, tienen que tener una idea clara del concepto de Estado, y la relación que tiene con el mismo derecho.
Se necesita una verdadera aplicación de justicia en el Ecuador para evitar se cometan violaciones a las garantías del debido proceso y a los derechos humanos, en la administración de justicia en el Ecuador, hasta cierto punto se podría decir que la administración de justicia no satisface las expectativas de la mayoría de la población. Las Garantías Constitucionales y Garantías Básicas del Debido Proceso son la mejor forma para asegurar el reconocimiento o reparación de derechos a través de los mecanismos de Garantías que nuestra Constitución establece.
El Ecuador como los demás Estados debe asegurar por medio de su legislación y la aplicación de políticas públicas la progresividad de los derechos y las
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garantías. De tal forma que no se retroceda en el reconocimiento de los mismos, partiendo del principio de igualdad ante la ley, principio fundamental que la dignidad humana exige para que exista un trato justo y equitativo en toda la población. Cada día se ve más personas reclamando que los administradores de justicia, actúen dentro del marco jurídico existente, acorde a lo que determina nuestra Constitución, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la aplicación correcta de las normas legales que rigen nuestro sistema procesal; constantemente se reforman normas legales, ya sean penales, civiles y administrativas, y particularmente en lo que concierne a las compras públicas para que se aplique los principios fundamentales de estos procesos administrativos por parte de los actores públicos.
La Constitución de la República del Ecuador actual es un documento de regeneración democrática de importancia similar a los que surgieron en el constitucionalismo fundacional latinoamericano, y que justamente por ello plantea retos importantes respecto a sus posibilidades reales de aplicación. Se trata, en su voluntad, de una transformación de carácter refundacional. Tanto en el pensamiento como en la práctica, constitucionalismo y soberanía democrática aparecen históricamente desde ámbitos cronológicamente diferentes y con finalidades distintas. El fundamento del constitucionalismo es una cualidad que pone límite del poder del Estado, por lo cual necesariamente en materia de derechos de los ciudadanos en la toma de decisiones de los procesos de participación revisten de una importancia mayor.
En la propuesta se nota la clara vulneración de los derechos de los ciudadanos al momento de participar en los procesos de compras públicas, en los cuales se respete los principios en los cuales se asienta la contratación pública, tales como transparencia, equidad particularmente observando la Constitución de la República del Ecuador, la misma que no es un mero contenido de normas se tienen que cumplir, tómese en cuenta que los derechos de los ciudadanos son de cumplimiento obligatorio y es el Estado el que tiene que tutelar y proteger los derechos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador como en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, y se tutele los procesos de compras públicas.
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Que, La disposición del artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador dispone lo siguiente: Que el Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional, laico, El mismo que se organiza en forma de Republica y se gobierna de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los poderes públicos y las formas de participación directa en la constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio nacional pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible de las decisiones.
Que, la disposición del artículo 11.4 de la Constitución manda lo siguiente: los derechos y garantías establecidas en la norma suprema y en los tratados internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación, por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución de la republica del ecuador y en la Ley.
Que, la disposición del artículo 11.4 de la norma suprema del Ecuador, indica que en materia de derechos ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de ni de las garantías constitucionales.
Que, el artículo 11.5 de la norma suprema ecuatoriana, en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberá aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
Que, el artículo 75 de la constitución de la republica del ecuador, dispone que: toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedaran en la indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionados por la Ley.
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Que, el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que: el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Que, el artículo 84 de la Constitución de la Republica del Ecuador, dispone que: la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentaran contra los derechos que reconoce la Constitución.
Que, el artículo 120.6 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que: le corresponde a la Asamblea Nacional expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretación con carácter generalmente obligatorio.
Que, el artículo 134.1 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que: la iniciativa para presentar proyectos de la ley corresponde a los asambleístas, con el apoyo de una bancada legislativa o de al menos el cinco por ciento de los miembros de la Asamblea Nacional.
Que, el artículo 288 de la Constitución de la República del Ecuador, prescribe que: Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social. Se prioriza los productos y servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas.
Por lo expuesto, la asamblea Nacional en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide lo siguiente:
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Proyecto de reforma al artículo 95 inciso segundo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica para garantizar la interposición de recursos constitucionales y garantizar la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.
ARTICULO ACTUAL.
Art. 95.- Notificación y Trámite. - Antes de proceder a la terminación unilateral, la entidad contratante no0tificara al contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de terminarlo de manera unilateral. Junto con la notificación, se remitirá los informes técnico y económico, referentes al cumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante y del contratista. La notificación señalara específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al articulo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato.
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el termino concedido, la entidad contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad contratante, que se comunicare por escrito al contratista y se publicará en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Publica SERCOP. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contenciosas administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Tampoco se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tiene mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.
REFORMESE POR EL SIGUIENTE TEXTO.
Art. 95.- Notificación y Trámite. - Antes de proceder a la terminación unilateral, la entidad contratante no0tificara al contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de terminarlo de manera unilateral. Junto con la notificación, se remitirá los informes técnico y económico,
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referentes al cumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante y del contratista. La notificación señalara específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato.
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el término concedido, la entidad contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante resolución de la máxima autoridad de la entidad contratante, que se comunicare por escrito al contratista y se publicará en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública SERCOP. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contenciosas administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Se admitirá acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tiene mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales resoluciones, previstos en la Ley.
DISPOSICION FINAL.
La presente reforma de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública entrara en vigencia a partir del día de la publicación en el Registro Oficial.
Dado y firmado en el Distrito Metropolitano de Quito, hoy 25 de agosto de 2019.
81 Conclusiones.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública nació con la finalidad de transparentar los procesos de las compras publicas en el Ecuador, los mismos que en el país no se encuentran bien normados por lo que se violenta los derechos de los ciudadanos a ser parte de las decisiones del Estado.
Es común asociar a las compras publicas con actos de corrupción, en donde se han evidenciado desviación de recursos públicos hacia arcas particulares, burocracia desmesurada, sobornos a servidores públicos, sistemas judiciales ineficientes, falta de veedurías, entre otros.
L Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, vulnera a los derechos y garantías constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y las reglas del debido proceso, puesto que en el proceso de reclamación de las resoluciones de terminación unilateral de contratos y en los procesos de contratación pública.
Las garantías constitucionales deben ser un servicio obligatorio en los procesos jurisdiccionales, cuyo objetivo principal es proteger los derechos constitucionales y velar por el respeto del principio de supremacía de la Constitución.
El presente trabajo de investigación nos presenta un problema el mismo que tiene una solución para la disposición del articulo 95 segunda fracción de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica, para garantizar la interposición de recursos constitucionales.
82 Recomendaciones.
Que el Estado ecuatoriano garantice que se cumplan las disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica con la finalidad de transparentar los procesos de las compras públicas en Ecuador.
Que el Estado ecuatoriano a través de políticas publicas destierre los actos de corrupción en donde se ha evidenciado el desvió de recursos públicos de las arcas particulares, burocracia desmesurada, sobornos a servidores públicos, sistemas judiciales ineficientes, falta de veedurías entre otros. La obligación que tiene el Estado de proteger las garantías constitucionales
que deben ser respetuosos en los procesos de contratación publica y garantice los principios que los rige.
Que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica, no afecte a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y reglas del debido proceso, puesto que en el proceso de reclamación de las resoluciones de terminación unilateral de contratos y en los procesos de contratación pública.
Que de acuerdo a las encuestas realizadas, se revela la necesidad de reformar el articulo 95 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica para garantizar la interposición de recursos constitucionales.
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Anexo Nro. 1
ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ABOGADOS DE CHIMBORAZO INSCRITOS EN EL FORO DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA
OBJETIVO: Recabar información que permita establecer que el problema planteado existe.
INDICACIONES: Considera Usted contestar el presente cuestionario con la veracidad que caracteriza su personalidad. Marcando con un visto o con una x de acuerdo con lo que usted considere o crea conveniente.
1. ¿Considera Usted que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica tiene la finalidad de transparentar los procesos de compras Públicas?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Considera Usted que los recursos públicos que se emplean en la ejecución de obras y la adquisición de bienes debería ser un elemento dinamizador de la economía local?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Considera Usted que es necesario innovar la contratación publica mediante procedimientos agiles, transparentes, eficientes y que ahorre recursos económicos al país?
4 ¿Considera Usted que la contratación publica debe tener procedimientos transparentes y eficaces?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Considera Usted que el Estado otorga privilegios a determinados proveedores?
SI ( ) NO ( )
6. ¿Considera Usted que la resolución de terminación unilateral del contrato al no suspenderse por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas administrativas o arbitrales vulnera el derecho a la seguridad jurídica?
SI ( ) NO ( )
7. ¿Considera Usted que la inadmisión de acciones constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato vulnera la tutela judicial efectiva?
SI ( ) NO ( )
8. ¿Considera Usted que es necesario reformar el artículo 95 inciso segundo de la Ley orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?
SI ( ) NO ( )