investigaciones preliminares, conforme a lo previsto en el artículo 79 de
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Se desprende de las normas transcritas el momento en el cual el término comienza a contarse para que opere la prescripción, fijó como termino general a contar desde la fecha de ocurrencia del hecho, acto u omisión, sin embargo diferencio en el caso del funcionario público, en el cual la prescripción comienza a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función ostentado para la época de la ocurrencia de la irregularidad, agregando además que si el funcionario gozaré de inmunidad, que no es el caso en comento.
En tal sentido, en el caso que nos ocupa, se observa que la fecha de la cesación del cargo ostentado por la imputada para la época de la ocurrencia del hecho, según consta en certificación de cargo emitida por la Directora General de Recursos Humanos (E) de la Gobernación del Estado Bolívar (folio 86); es en fecha 18/06/2009, es decir la fecha en que la ciudadana se separó del cargo por motivo de suspensión de la Secretaría de Salud, en virtud de ello, desde la mencionada fecha comienzan a contarse los cinco (5) años descritos (Art. 114), obteniendo como resultado del lapso que la fecha de prescripción de la acción administrativa sería el día 18/06/2014. Asimismo, se observa que de conformidad con el numeral 1, del artículo 115 ut supra se interrumpió la prescripción en fecha 29/07/2013 una vez que la mencionada ciudadana fue notificada de la Potestad Investigativa mediante oficio de notificación N° DCC-SPC-081- 2013 de fecha 11 de julio de 2013, y debidamente recibida en fecha 29/07/2013, por la ciudadana Ana Gineth Morales, suficientemente identificada en autos. En razón a lo antes señalado, quien suscribe considera que no se configura la prescripción de la acción por no haber trascurrido el término de cinco (5) años legalmente establecido en la Ley ut supra; Así se decide.
Asimismo, expuso:
“Un órgano contralor al hacer la investigación que lo arrojaron a efectuar la presente investigación o someter a mi clienta a una investigación tenemos que en un mismo sitio que consta en el expediente establece que los archivos en su mayoría no fueron encontrados por encontrarse deteriorados en su totalidad por la humedad, por lo siguiente no son imputable a mi cliente, mal puede este órgano contralor bajo que argumento le esta imputando si simplemente no tiene pruebas y se le están causando hipotéticamente, que mi cliente cumplió con todos los parámetros establecidos en la Ley (…)”
En razón a lo expuesto por la apoderada, es preciso indicar que los hechos investigados no fueron imputados hipotéticamente tal y como se evidencia en el expediente mediante Informe Definitivo N° DCC-DAC-SAC-04-08-2012 de fecha noviembre de 2012 (folio 20), en el cual se plasmó los resultados de la Actuación Fiscal realizada a la Secretaría de Salud de la Gobernación del Estado Bolívar, la cual tenía un alcance de evaluar la totalidad de los recursos presupuestarios y financieros otorgados a la Secretaría de Salud a través de fondos en calidad de avance para cubrir gastos de funcionamiento, correspondiente al ejercicio fiscal 2007, evidenciándose en la referida actuación fiscal que la ciudadana Ana Gineth Morales, en su condición de cuentadante transfirió a la orden especial de avance Nº 00006992 la cantidad de Bs.F 11.000,00 provenientes de los fondos no comprometidos de la orden de pago Nº 00005728, lo que generó la afectación especifica de ingresos sin haber cumplido previamente los trámites pertinentes de enterarlos al Tesoro y solicitar el traslado presupuestario ante la autoridad competente, asimismo, adquirió compromisos y ejecución de gastos sin contar con los créditos presupuestarios respectivos, de igual forma, dispuso para gastos, los fondos pertenecientes al Fisco Nacional, omitiéndose de esta manera la publicación N° 20 antes descrita, la cual constituye una norma de control dictada por la Contraloría General de la República, así mismo se encuentran documentos probatorios constantes en el expediente tales como Auto de Proceder de fecha 11 de Julio de 2013, suscrito
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por la Directora de la Dirección de Control de la Administración Centralizada (folio 01), Informe de Resultados referente a expediente DCC-SPC-01-2013, de fecha 23 de septiembre de 2013 suscrito por la Directora de la Dirección de Control de la Administración Centralizada (Folio 116), Auto de Apertura de fecha 01 de Abril de 2014 realizado por la Dirección de Determinaciones de Responsabilidades Administrativas (folio 148) y demás documentos probatorios que forman parte integrante del expediente en cuestión, en razón a lo antes expuesto se evidencia que lo argumentado por la apoderada no desvirtúa los hechos imputados. Así se decide.
Seguidamente el apoderado Héctor Benchocrón, expone lo siguiente:
“Siempre está en el tapete la Legítima Defensa en el debido proceso, ese derecho a la defensa y al debido proceso, si están casado no hay forma de divorciarlos y a pesar de que debemos conceptualizarlo de manera individual la violación del derecho conlleva indudablemente, es decir, difícilmente debemos aceptar el debido proceso por estar involucrado el derecho a la defensa, bajo este criterio, es importante señalar que todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, en se fundamentan estos descargos han sido consignado anteriormente en el descrito (sic) lo que nos obliga y me permite a la vez, de ser más receptivo a la posible inocencia de mi representada en función a ejercer el derecho a la defensa en este caso caducado por el hecho cierto de que todos los documentos e instrumentos probatorios que fueron identificados en su descargo no existen y no existen porque ya la Secretaria de Salud fue abolida en el año 2007 y porque la propia administración en su labor de investigación así lo determinó de que los mismos fueron si no es imputable a la administración evidentemente menos imputable aun a la persona que se esta siendo investigada por la falta de acceso a esos elementos probatorios sencillamente no existen y dejan en estado de indefensión a mi defendida y a mi representada en el derecho de ejercer el derecho a la defensa” En razón a lo argumentado por el apoderado es preciso reiterar que el Debido Proceso y la Legítima Defensa, se han cumplido y respetado en el presente Procedimiento Administrativo por lo que es prudente señalar que el Debido Proceso conlleva a dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana, el cual estable los requisitos siguientes:
...“1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a
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juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.”
En razón a los requisitos establecidos en la Norma Constitucional, es preciso indicar en relación al numeral 1, del artículo supra descrito, que mediante notificación de fecha 01 de abril de 2014, recibida por la ciudadana Ana Gineth Morales Fuentes, se informó a la imputada de la Apertura del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, mediante Auto de Apertura de fecha 01 de abril de 2014, contentivo de los hechos imputados, así mismo, se informó que se le concedía el lapso de quince (15) días hábiles para indicar los medios probatorios que a su juicio le favorezcan, dicho lapso se computó a partir del día siguiente a su notificación, de igual forma se informó que vencido el lapso probatorio antes referido se celebraría al décimo quinto día el Acto Oral y Público, además de informar que la decisión que ha de recaer en autos, quedará inserta al quinto día hábil, asimismo, se hace del conocimiento de la imputada los Recursos que podrá ejercer contra la decisión de conformidad con los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, estableciendo en la referida notificación que la imputada queda a Derecho para los fines legales consiguientes y que tiene acceso inmediato al expediente en cuestión, señalando el horario de trabajo y dirección de este Órgano de Control. Evidenciándose de este modo que la ciudadana fue informada de manera clara y precisa de los hechos notificados en todas las etapas de las actuaciones de control y procedimiento efectuados por este organismo y además que ejerció su derecho a la defensa como se observa en escrito de defensa S/F recibido por este Órgano de Control Fiscal en fecha 12/08/2013 en la fase de la potestad investigativa (folio 102) y en el escrito de defensa S/F recibido en fecha 24/04/14 (folio 174) correspondiente al presente procedimiento, así como la defensa ejercida por la imputada y sus apoderados en el Acto Oral y Público de la cual se dejo constancia mediante Acta de fecha 16 de mayo de 2014 (folio 192). De igual forma, con relación al numeral 2, 3, 4 y 5, del referido artículo, en el presente procedimiento se imputó presumiendo la responsabilidad de la imputada en las irregularidades administrativas establecidas en el Auto de Apertura, respetando así la presunción de inocencia de la imputada, así mismo, se otorgó un lapso probatorio dentro del cual la presunta responsable podía acudir a indicar los medio probatorios que a su juicio le favoreciera y en la oportunidad legal del Acto Oral y Público se otorgó el Derecho de palabra a la imputada para que a viva voz, clara e inteligible voz expresara todos los argumentos en favor de su defensa.
Igualmente respecto al numeral 6 y 7, del referido artículo, es preciso aclarar que los actos imputados a la ciudadana Ana Gineth Morales, se encuentran previstos como Supuestos
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Generadores de Responsabilidad Administrativa en los numerales 9, 11, 12 y 16 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales se refieren al control previo, La afectación específica de ingresos sin liquidarlos o enterarlos al Tesoro, Efectuar gastos de cualquier naturaleza sin disponer presupuestariamente de los recursos necesarios para hacerlo, hechos de los cuales no se le ha imputado anteriormente a la ciudadana Ana Gineth Morales.
Ahora bien, en razón a lo expuesto se evidencia que se ha dado cumplimiento en el presente Procedimiento administrativo a los requisitos establecidos en la Norma constitucional, por lo que mal podría decir el apoderado que se dejo en estado de indefensión a la imputada de ejercer el derecho a la defensa. En razón a ello lo alegado por el apoderado no desvirtúa los hechos imputados. Así se decide.
Por otra parte, en relación al alegato de que los documentos probatorios que fueron identificados en el descargo de este Órgano de Control Fiscal no existen, es preciso reiterar que los documentos probatorios que sustentan los hechos imputados a la ciudadana Ana Gineth Morales, antes identificada, se encuentran cursantes en el presente expediente DDR-02-14, tal y como se señala en el Auto de Apertura notificado en fecha 01 de abril de 2014 a la imputada. En razón a ello, lo alegado por el apoderado no desvirtúa los hechos imputados. Así se decide.
Así mismo el apoderado alega:
“Entendemos que la administración y la cuentadante quien tiene la responsabilidad directa sobre la suma perteneciente al estado pero llama la atención que la persona llamada a tomar o asesorar y recomendar la (sic) decisiones tomadas no son incorporadas al proceso, hecho de la presente investigación eso también contamina por no decirlo en un término no apropiado, si contamina y vulnera la posibilidad en la búsqueda de la verdad que es lo que impide o debe buscar toda investigación para demostrar la verdad y administrar justicia”
Del argumento establecido por el apoderado, se observa que reconoce que su representada tenía la responsabilidad de la administración y custodia del monto otorgado en calidad de avance por estar en su condición de cuentadante al momento de la ocurrencia de los hechos, así mismo, se observa que se presente desplazar esa responsabilidad a un funcionario al cual se alega que se tomo en consideración para ser llamada a tomar o asesorar y recomendar las decisiones tomadas, sin embargo en el ejercicio de la función administrativa la norma constitucional establece la responsabilidad individual de los funcionarios, en referencia a lo expuesto necesario realizar algunas aclaratorias en torno a la responsabilidad administrativa de los servidores públicos establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, con la finalidad de explicar la responsabilidad individual de los funcionarios, por lo que es menester señalar lo establecido en el artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes descrito.
Así mismo, alegó:
“Cuales consideraciones se exponen del daño causado la intención el dolo, que vincularon la responsabilidad de mi cliente por eso existe una pena mínima una pena máxima que establecen las sanciones en ocasión al daño causado a la administración y además a eso la intención o la culpa que son cosas distintas en relación a la administración y a la toma de decisiones en uso de ello y en juicio de ellos al cargo que desempeñó, todas las pretensiones que me permiten más que pedir benevolencia es la reflexión de quien investiga de tener consideración por lo que en años se ha visto este enfrentamiento entre legalidad y justicia es decir, es legal es pertinente”
Respecto a lo alegado por el apoderado, se señala que se toma en consideración en el presente Procedimiento de Determinación de Responsabilidades Administrativas las circunstancias agravantes y atenuares establecidas en el artículo 66 del Reglamento de la Ley Orgánica de la
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Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal dictado mediante Decreto Presidencia N° 1.663 de fecha 27-12-96 (Gaceta Oficial N° 5.128 Extraordinario del 30- 12-96) y reformado parcialmente según Decreto Presidencial N° 1.263 de fecha 27-03-2001 (Gaceta Oficial N° 37.169 del 29-03-2001) el cual establece lo siguiente:
..“Se consideran circunstancias agravantes a los fines de la imposición de las multas establecidas en la Ley, las siguientes:
a) La reincidencia y la reiteración. b) La condición de funcionario público. c) La gravedad del perjuicio fiscal. d) La gravedad de la infracción.
e) La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos. Se consideran circunstancias atenuantes, las siguientes:
1. No haber incurrido el contraventor en falta que amerite la imposición de multas, durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción.
2. No haber tenido el infractor la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad. 4. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.” (omissis)
Ahora bien, los atenuantes y agravantes establecidos en el Reglamento supra descrito se tendrán en consideración para la aplicación de la sanción dentro de un parámetro de justicia, legalidad y pertinencia, de igual forma se dará cumplimento con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En tal sentido se observa que lo alegado no estuvo encaminado a desvirtuar los hechos imputados. Así se decide.
Finalmente, alegó:
“Esa situación ambigua afecta el Derecho a la Defensa y en consecuencia el debido proceso ante los ojos del ente investigador no queda más que invocar la buena fe y el deseo de reparar el daño si existió y la obligación de dar el ente investigativo y actuar de buena fe tomando en consideración todas estas situaciones de hecho que hacen difícil tomar una decisión acercándose a la justicia y correspondencia por todo lo que hemos señalados la falta de obtención a las pruebas falta de la incorporación de la persona técnica quien recomendó y obviamente el tiempo de la investigación y del retarde de la investigación lógicamente y la imposibilidad de poder accesar a las pruebas, que pudieran determinar de manera fehaciente la falta de responsabilidad estos son los argumentes básicos de descargo que antes ustedes exponemos y pedimos que en función de ello conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica de la Controlaría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se ordene el Archivo del Presente expediente, por no existir elementos de convicción de responsabilidad”
Respecto a la solicitud de que se declaré el Archivo del presente Procedimiento Administrativo, es importante hacer mención a lo establecido en el Artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé lo siguiente:
“De las actuaciones realizadas de conformidad con el artículo 77 de esta