contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la ley de licitaciones o en la normativa aplicable. (Subrayado propio).
(…omissis…)
En consecuencia, se evidencia que los ciudadanos JOSÉ ORLANDO MARCIANI MORA, JEFFRY CLARETH VELASCO y STIWART GERARDO FERNÁNDEZ GUERRERO procedieron a evaluar como oferta válida, en el Proceso de Consulta de Precios Nº CP-OBRA- 002-2012 para la ejecución de la obra “Terminación de la construcción de Viviendas en dos (2) Macro parcelas en el Rincón de la Vega (III Etapa), Municipio Torbes del Estado Táchira”, al
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único participante Inversiones Tierra Azul C.A., aún cuando la oferta presentada debió ser rechazada, ya que no reunía la puntación mínima de 28 puntos, exigida en el Pliego de Condiciones para calificar en el aspecto financiero, toda vez que el participante obtuvo 25 puntos, y no 30 puntos. Razón por la cual el hecho se subsume en el numeral 1 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto se evidencia el incumplimiento parcial del procedimiento de selección de contratistas, y así se decide.
En segundo lugar, pasa este Delegatario a analizar y decidir sobre los puntos de defensa alegados por la Abogada ANDREA GUADALUPE DEL VALLE MORA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.421.885, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.969, en su carácter de apoderada “Apud Acta” del interesado legitimo RICHARD JOSÉ MERCHAN PARRA, titular de la cédula de identidad Nº V-14.100.846, en su exposición oral de la audiencia pública celebrada en fecha 08 y 09 de abril de 2015, a fin de desvirtuar la ocurrencia del TERCER HECHO, al respecto alegó lo siguiente:
“En primer lugar el ciudadano Richard Merchán fue contratado el 22 de agosto de 2012 por FUNDATACHIRA para ejercer sus labores como ingeniero inspector sobre la obra que ya ha sido plenamente identificada y al día inmediato siguiente recibe la notificación de la gerencia técnica suscrito por la arquitecta Liliana Salcedo es decir, el 23 de agosto en donde esta ingeniero, esta arquitecto perdón, le indica que cualquier actividad, avance, informe, variación del presupuesto de aumento y disminuciones, paralización, etc. cualquier circunstancia que se presente en la obra, él debe notificarla y relacionarla mediante un informe semanal que debe remitir a la Gerencia Técnica, si me indica que está sujeto a inspecciones que va a realizar la parte de la Jefatura de Inspecciones que está adscrita a la Gerencia Técnica, de esta manera quiero dejar por sentado que el ingeniero inspector en este caso tenía una suerte de supeditación, subordinación por la Jefe de Inspección y la Gerencia Técnica, en este caso mi representado presentó más de dos informes semanales en relación a las actividades de avances de obra, poniendo en conocimiento a la Gerencia Técnica de las actividades que habían detallado que le exigieron y se realizaron igualmente y constan en el expediente de FUNDATACHIRA que la obra, que se realizaron una serie de inspecciones por parte de la jefe de inspección, la ingeniero Jessica Urdaneta, en la obra para verificar tanto las actividades que realizaba el ingeniero inspector como el avance de la obra etc. y los informes semanales, es decir, que esto se contrató…”
Indica la defensa que el interesado legítimo fue notificado en fecha 23 de agosto de 2012, que debía realizar informes semanales a la Gerencia Técnica de FUNDATACHIRA, indica además que su representado presentó más de dos informes semanales en relación a los avances de la obra y que a su vez consta en el expediente que se realizaron una serie de inspecciones por parte de la Jefe de Inspección a fin de verificar tanto las actividades que realizaba el ingeniero inspector como los avances de la Obra, y que de estas pruebas se evidencia que el Interesado Legítimo tenía una supeditación o subordinación con la Jefe de Inspección y la Gerencia Técnica. En este sentido, al revisar las pruebas que rielan en el expediente, no se evidencia la existencia de documentación alguna que demuestre cuales fueron las actuaciones realizadas por la Jefe de Inspección así como tampoco se evidencia prueba alguna de los informes presuntamente emitidos por el Ingeniero Inspector, siendo importante resaltar que dentro de las pruebas consignadas por Abogada Apoderada en la Audiencia tampoco promovieron documentación alguna que demostrara tales afirmaciones. Sin embargo, de la estructura organizativa de FUNDATACHIRA se desprende que los Ingenieros Inspectores son los representantes de FUNDATACHIRA en la obra y que se encuentran adscritos a la Gerencia Técnica por lo cual es lógico suponer que los informes sobre los avances técnicos de la obra deben ser presentados a la Gerencia Técnica del Ente.
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“… dicho esto el ingeniero inspector presenta cuando la empresa le hace las solicitudes, presenta, les presenta una notificación el cual el texto riela en el expediente administrativo objeto de esta determinación de responsabilidades y él le informaba a la empresa Construcciones y Servicios Pie de Monte que el requerimiento siempre en este caso estamos hablando del presupuesto de aumentos y disminuciones eran efectivamente procedentes para la tramitación de su aprobación, efectivamente procedentes para la tramitación de su aprobación, es decir, el ingeniero aquí no está diciéndole: Yo apruebo, unilateralmente como lo diría el artículo 148 que fue citado en el Auto al que le dieron lectura al inicio de la audiencia. Entonces aun cuando la Ley prevee que el ingeniero si considera pertinente hacer modificaciones variaciones del presupuesto debe comunicárselo a la máxima autoridad y enviar una comunicación por escrito no es menos cierto que los organismos pueden regular todas las actividades de manera interna como en este caso lo hizo FUNDATACHIRA a través de un instructivo o instrucción que giró la gerente técnico la arquitecto Liliana Salcedo al ingeniero inspector donde le exigían que tenía que semanalmente el debía reportarle cualquier actividad y dentro de esa estaba las variaciones de presupuesto de aumentos y disminuciones, y bueno otro elemento que quiero dejar bien claro es que el procedimiento para acceder a cualquier aprobación por parte del Director Gerente era siempre tramitado en primer lugar y el único por la Gerencia Técnica, es decir, aquí tenemos los folios como ya los había mencionado, donde el ingeniero notifica a la Empresa Pie de Monte que debe tramitar su requerimiento para la aprobación de la obra ante FUNDATACHIRA están en el folio 191, 197 y 203 de este expediente administrativo, en el mismo acto, en la misma fecha, perdón, el ingeniero suscribe, el ingeniero inspector suscribe el presupuesto de aumentos y disminuciones 1, 2, 3 y 4 porqué digo en el mismo momento, porque se refieren a septiembre del 2009, el ingeniero le notifica a la empresa pie de Monte que deben hacer la tramitación de la aprobación y el mismo 21 el ingeniero suscribe el presupuesto de aumento y disminuciones, lo tenemos por aquí, en él mismo se observa la firma o suscripción de la ingeniero jefe de inspección de FUNDATACHIRA adscrita a la Gerencia Técnica la ingeniero Yelitza Urdaneta, todos y cada uno de estos presupuestos son suscritos por la Jefe de Inspección en la misma fecha en que el ingeniero igualmente le había notificado el a Servicios Pie de Monte que debía hacer la tramitación de la aprobación a FUNDATACHIRA, de manera que FUNDATACHIRA estaba al tanto de que se estaban haciendo o que se estaban presentando aumentos y disminuciones para variaciones del presupuesto, como? a través de la suscripción que está haciendo la ingeniero civil Yelitza Urdaneta en todos y cada uno de los presupuestos, corrijo un poco cuál era el canal regular de los requerimientos, bueno, tengo el ejemplo de las valuaciones en la revisión de trámites se hace a través de la gerencia técnica con la suscripción de la jefe de inspección que en esta primera valuación fue la misma persona de hecho lo alega como revisora y como jefe de inspección, pero siempre contando con una coletilla que dice: Se certifica que la valuación de obra cumple con los requerimientos para la aprobación y que la misma fue revisada y autorizada previamente por el Ingeniero Inspector de acuerdo a las leyes que rigen la materia firmado y sellado a los días… de manera, que si en las valuaciones la gerencia técnica siempre exigía, verificaba, revisaba, que tuviera la previa revisión y autorización del ingeniero inspector de esta manera la gerencia técnica está convalidando cualquier circunstancia que tenga que ver con las variaciones de presupuesto para aumentos y disminuciones, igualmente sí tenía el conocimiento de esto, la gerencia técnica nunca elevó, porque no consta en el expediente específicamente sobre los aumentos y disminuciones, la gerencia técnica no elevó ante el Director Gerente el requerimiento para que fuera aprobado expresamente. Para reforzar el argumento de que era la gerencia técnica la que elevaba los requerimientos ante el Director Gerente y obtenía su respectiva aprobación aquí tengo respectivamente certificado por el Director Gerente de FUNDATACHIRA actual, las reconsideraciones de
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precios Nº 1 que fue aprobada por el Director Gerente de esa fecha el 29/11/2012, tengo la gestión del trámite de reconsideración de precios, igualmente fue elevado a la Gerencia Técnica perdón al Director Gerente de FUNDATACHIRA por la Gerencia Técnica, suscrito igualmente por la ingeniero Yelitza Urdaneta, jefe de Inspección y en este caso por el ingeniero (…)
Reconsideración de precios Nº 2 igualmente elevada hasta el Director Gerente por la Gerente Técnico suscrito también por la ingeniero Yelitza Urdaneta, Jefe de Inspección y por el respectivo revisor, obsérvese que dentro de las revisiones de las gestión de trámite que eleva la Gerencia Técnica está la coletilla: Se certifica que la reconsideración de precios Nº 2 cumple con los requerimientos para su aprobación y que la misma fue revisada y autorizada previamente por el Ingeniero Inspector de acuerdo a las leyes que rigen la materia firmado y sellado a los días…
Está también la partida de obras extras Nº 1, la cual también fue aprobada por el Director Gerente el 19 de diciembre de 2012, sabiendo que las partidas de obras extra nos lo dice la Ley de Contrataciones que es una variación del presupuesto de acuerdo al artículo 109, y en el oficio me voy a permitir leer un poquito: La Gerente
Técnico arquitecto Liliana Salcedo le solicita al Director Gerente la aprobación de las partidas de obra extras Nº1 y le indica que el trámite fue previamente revisado y aprobado por el ingeniero inspector, profesional que representa FUNDATACHIRA en la obra, y que lleva control de calidad y cantidad de las obras ejecutadas. Así mismo fue cotejado por el personal revisor de la jefatura de inspección de gerencia técnica igual le da el visto bueno al mismo, por lo antes expuesto y considerando lo previsto en la Ley de Contrataciones Públicas (…) así como(..). la gerencia técnica vigente se le refleja la aprobación a la máxima autoridad.
Finalmente también la gerencia Técnica eleva hasta el Director gerente el requerimiento que autorice la modificación del proyecto de contrato de 19 a 27 en los mismos términos, lo cual lo que quiero dejar por sentado aquí, es que la gerencia técnica era la que elevaba los requerimientos para la aprobación de la máxima autoridad.
Entonces porqué la gerencia técnica elevó los requerimientos al Director Gerente si según la Ley me está mandando a que es el ingeniero inspector? simple y llanamente porque la gerencia Técnica conocía de que ya le había exigido al ingeniero inspector de manera escrita, por instrucciones escritas que riela entre el folio 18 al 20 del expediente de la obra, que tenía que cualquier requerimiento, cualquier avance, cualquier modificación, cualquier variación de precios, tenía que notificársela al Gerente Técnico, y en este caso pues ya estamos dejando claro que la gerencia técnica tuvo conocimiento del presupuesto de aumentos y disminuciones a través de la referida inspector que es la ingeniero Yelitza Urdaneta quien es la que suscribe todos y cada uno de los presupuestos de aumentos y disminuciones…”.
Indica la defensa que cuando la empresa hace las solicitudes de aumentos y disminuciones, el Ingeniero Inspector presenta una notificación en la que informaba a la empresa Construcciones y Servicios Pie de Monte, que dichos aumentos y disminuciones eran procedentes para la tramitación de su aprobación y que en tal caso en dicha comunicación el Interesado legítimo no está aprobando los aumentos y disminuciones. En tal sentido, una vez revisadas las comunicaciones dirigidas por el Ingeniero Inspector a la empresa Pie de Monte, las cuales constan a los folios 185, 187, 191 y 197, se evidencia que efectivamente dio su conformidad con el trámite tal como se establece en el hecho investigado. Al respecto es necesario indicar que el hecho objeto de la presente investigación se estableció en los siguientes términos:
“En las obras “Continuación de la Construcción de Urbanismo y Viviendas en Dos
(2) Macro parcelas en el Rincón de la Vega (II Etapa), Municipio Torbes del Estado Táchira”, del contrato Nº FIDES-LAEE-RECURSOS PROPIOS 001-G.L.001-2011; Terminación de la Construcción de Viviendas en Dos (2) Macro parcelas en el
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Rincón de la Vega (III Etapa), Municipio Torbes del Estado Táchira”, correspondiente al contrato Nº FIDES 001-G.L 004-2012 y “Construcción de Obras de Urbanismo para el desarrollo Habitacional Cumbres de las Trinitarias, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira”, del contrato Nº F.C.I.001-G.L.001-2012, se efectuaron variaciones al presupuesto original (aumento y disminuciones de las cantidades contratadas), sin estar aprobados por el Director-Gerente de FUNDATÁCHIRA, observándose, que en su mayoría, dichos trámites fueron conformados a las empresas contratistas, por parte del ingeniero inspector.”
En el texto citado, se indica en forma clara que en las obras mencionadas “…se efectuaron
variaciones al presupuesto original (aumento y disminuciones de las cantidades contratadas), sin estar aprobados por el Director-Gerente de FUNDATÁCHIRA…”, esta afirmación por parte
del equipo auditor evidencia que efectivamente las variaciones al presupuesto original fueron ejecutadas en la obra por la empresa contratista sin la previa autorización por escrito de la máxima autoridad de FUNDATACHIRA, en este sentido, al analizar las pruebas que cursan en el expediente, se observa que el ingeniero inspector tenía pleno conocimiento de los aumentos y disminuciones solicitados por Anza Construcciones para la ejecución de los trabajos en la “Construcción de Obras de Urbanismo para el desarrollo Habitacional Cumbres de las Trinitarias, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira”, contrato Nº F.C.I.001-G.L.001- 2012, lo que se evidencia de los oficios emitidos por la empresa al ingeniero inspector así como de la respuesta dada por el interesado legitimo al contratista (folios 181 al 186; 187 al 192; 193 al 198 y 199 al 204). En este sentido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, el Ingeniero Inspector si tenía previo conocimiento de la solicitud realizada por el contratista, no debió permitir que la empresa ejecutara las variaciones al presupuesto original, por cuanto la norma in comento es clara al indicarle al ingeniero inspector que no puede modificar, alterar o disminuir los requerimientos de las especificaciones de la obra ni dar instrucciones contrarias a las establecidas en los planos y en los documentos integrantes del contrato sin que esté previamente autorizado para ello por escrito, por el órgano o ente contratante. En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el Artículo 115 Numeral 5 de la Ley de Contrataciones Públicas (Atribuciones y Obligaciones del Ingeniero Inspector o Ingeniera Inspectora de Obras), era deber del Ingeniero inspector suspender los trabajos que estaba ejecutando la empresa, si para ese momento no constaba la autorización de la máxima autoridad dada por escrito, pues en este caso el ingeniero inspector debió sujetarse a lo indicado en el presupuesto original de la obra y no permitir que se ejecutaran la variaciones al mismo, a través de los aumentos y disminuciones Números 1, 2, 3 y 4 sobre las cantidades de obra contratada, hasta tanto la máxima autoridad diera un pronunciamiento por escrito, pues de no haber permitido el ingeniero inspector que la empresa ejecutara tales aumentos y disminuciones en las cantidades de obra contratada, no se hubiera materializado el hecho sancionado. En este sentido, el Interesado Legítimo al haber permitido que las empresas ejecutaran tales variaciones al presupuesto, se entiende que dio esa autorización de manera unilateral al no contar con la autorización escrita de la máxima autoridad de FUNDATACHIRA y así se decide.
Igualmente indica la defensa, que aun cuando el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones establece que el ingeniero inspector si considera pertinente hacer modificaciones del presupuesto debe comunicárselo a la máxima autoridad, no es menos cierto que los organismos pueden regular todas sus actividades de manera interna como lo hizo FUNDATÁCHIRA a través de la instrucción que giró la Gerente Técnico, donde le exigía al Ingeniero Inspector (interesado Legítimo) que tenía que presentar semanalmente un reporte de cualquier actividad y dentro de ello estaba las variaciones de presupuesto, y que desde ese punto de vista indica la defensa que el procedimiento para acceder a cualquier aprobación por parte del Director Gerente era siempre tramitado por la Gerencia Técnica, que en los presupuestos de aumentos y disminuciones se observa la firma de la ingeniero Jefe de Inspección y que por esta razón FUNDATACHIRA estaba al tanto de que se estaban presentando aumentos y disminuciones, asimismo presentó copia certificada de los
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presupuestos de aumentos y disminuciones 1,2,3 y 4 así como también presentó a manera de ejemplo unas planillas correspondientes a valuaciones en las que se indica “Se certifica que la
valuación de obra cumple con los requerimientos para la aprobación y que la misma fue revisada y autorizada previamente por el Ingeniero Inspector de acuerdo a las leyes que rigen la materia”. Asimismo presentó reconsideraciones de precios número 1 y número 2 aprobada
por el Director Gerente, indicando que el mismo fue previamente elevado a la Gerencia Técnica; igualmente consignó copia certificada de la Partida de Obras Extras Número 1, aprobada por el Director Gerente de FUNDATACHIRA, aduciendo la defensa que con esta documentación pretende demostrar que era la Gerencia Técnica quien elevaba los requerimientos para la aprobación de la máxima autoridad.
Al respecto, es de acotar existe la obligación por parte del ingeniero inspector establecida en el artículo 115 numeral 7 de la Ley de Contrataciones, de “Informar al menos mensualmente,
el avance técnico y administrativo de la obra y notificar de inmediato por escrito, al órgano o ente contratante cualquier paralización o anormalidad que observe durante su ejecución”. El
cumplimiento de esta norma, no releva al Ingeniero Inspector de su otra obligación establecida en el artículo 148 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, como es solicitar la autorización de la máxima autoridad cuando considere conveniente hacer modificaciones a las especificaciones y demás documentos técnicos del contrato, pues se trata de dos deberes totalmente distintos; en tal sentido, el hecho de que la Gerencia Técnica de FUNDATACHIRA pudiera haberle indicado al Ingeniero Inspector que debía reportar semanalmente cualquier actividad dentro de la obra, no es más que el hecho de establecer la regularidad con que debía informar sobre el avance técnico de la obra indicado en el numeral 7 del artículo 115 de la Ley de Contrataciones, mas no puede interpretarse que con informar