DISCUSSION
2. How can I complement, correct, broaden, and heal this information with the archive of Cherokee collective memory?
1.2.- Delitos sexuales
En nuestro país, al igual que en otras legislaciones del mundo se contempla varios tipos de delitos sexuales así tenemos:
1.2.1.- El acoso sexual
El acoso sexual es la intimidación o dominación de naturaleza sexual, o la promesa no deseada o inapropiada de recompensas a cambio de favores sexuales.17 En la mayoría de las legislaciones del mundo el acoso sexual es ilegal.
En el instante en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en específico cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, indigno, humillante u ofensivo entonces estamos frente a una situación de acoso sexual, así lo establece Myriam Rivas en su obra el acoso sexual laboral. 18
En la actualidad alrededor de 125 países han tipificado dentro de sus legislaciones contra el acoso sexual.
El acoso sexual puede afectar a individuos de ambos sexos pero estadísticamente la mayor parte de denuncias son puestas por mujeres. Los principales acosadores son hombres que ejercen este tipo de comportamiento en ambientes laborales, académicos, estudiantiles e
17 Velázquez, Ángel (2000) “Delitos de acoso sexual” Editorial Bosch. Primera Edición. México.
18RIVAS, Myriam (2010) “El acoso sexual laboral: Análisis Jurídico, Psicológico y social” Paredes Editores
incluso familiares. Está considerado un acto delictivo, que es sancionado en función de su gravedad y que puede llevar incluso a la privación de libertad del acosador.
El acoso sexual establece una serie de agresiones, que pueden ir desde disgustos hasta graves abusos, y que tienen el propósito de intentar desencadenar una actividad sexual. Suele tener lugar en el puesto de trabajo, donde la confianza mutua es admitida inicialmente como base contractual para la relación laboral de subordinación, o en otros ambientes donde la voluntad de expresar un rechazo puede verse condicionada por la posibilidad de sufrir reprimendas. La definición de acoso sexual puede abarcar un amplio abanico de comportamientos, dependiendo de lo que cada individuo entiende como acoso, pudiendo llevar a confusiones. El acoso considerado como típico es el contacto físico indeseado entre compañeros de trabajo, pero además abarca los comentarios libidinosos, discusiones sobre superioridad de sexo, las bromas sexuales, los favores sexuales para conseguir otro estatus laboral, etc.19 El acoso fuera del lugar de trabajo también está considerado otra forma de acoso sexual, la situación es tanto más complicada por el hecho de que la carrera de un individuo puede ser fácilmente destruida cuando éste es víctima de acoso sexual, o bien si éste es inculpado por acoso. Los empleadores deben ser cuidadosos en proteger los derechos de los que se quejan y los individuos que han sido sujeto de quejas, porque ambos pueden creerse en posiciones vulnerables, y el bien y mal del caso puede no ser sencillo.
El acoso sexual puede presentarse de distintas maneras:
1. Como chantaje: cuando se condiciona a la víctima con la consecución de un beneficio laboral: aumento de sueldo, promoción o incluso la permanencia en el empleo para que acceda a comportamientos de connotación sexual.
2. Como ambiente laboral hostil en el que la conducta da lugar a situaciones de intimidación o humillación de la víctima.
Los comportamientos que se califican como acoso sexual pueden ser de naturaleza: • Física: violencia física, tocamientos, acercamientos innecesarios.
19 IBÁÑEZ, Mónica (2007) “El Acoso Sexual en el ámbito laboral” Editorial Universidad de Deusto. Primera
• Verbal: comentarios y preguntas sobre el aspecto, el estilo de vida, la orientación sexual, llamadas de teléfono ofensivas.
•No verbal: silbidos, gestos de connotación sexual, presentación de objetos pornográficos.
El acoso sexual en el Ecuador
En nuestra legislación el acoso sexual se encuentra tipificado en el Código Orgánico Integral Penal de la siguiente manera:
Artículo 166.- Acoso sexual.- La persona que solicite algún acto de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, prevaliéndose de situación de autoridad laboral, docente, religiosa o similar, sea tutora o tutor, curadora o curador, ministros de culto, profesional de la educación o de la salud, personal responsable en la atención y cuidado del paciente o que mantenga vínculo familiar o cualquier otra forma que implique subordinación de la víctima, con la amenaza de causar a la víctima o a un tercero, un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.20
Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad o persona con discapacidad o cuando la persona no pueda comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. La persona que solicite favores de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra persona, y que no se encuentre previsto en el inciso primero de este artículo, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años.
1.2.2.- El estupro
El estupro es un delito sexual que se produce cuando una persona, generalmente mayor de edad, mantiene relaciones sexuales, con una persona adolescente que consiente la relación.21
20 ASAMBLEA Nacional (2014) “Código Orgánico Integral Penal”. Corporación de Estudios y publicaciones.
Quito
La edad mínima y máxima varía según las legislaciones, así como las características del acto sexual.
En muchos casos el delito exige que se haya aprovechado la inmadurez de la víctima. La evolución jurídica del delito de estupro varía ampliamente de cultura en cultura. En el derecho precolombino de México, el delito de estupro se limitaba a penar las relaciones sexuales con sacerdotisas o jóvenes de familias prominentes.22
Las legislaciones europeas y americanas actuales, están fuertemente influenciadas por el cristianismo, que adoptó una postura extremadamente represiva de la sexualidad, especialmente de la mujer. Inicialmente el estupro abarcaba también al adulterio, así como las relaciones sexuales con mujeres viudas y solteras, recibiendo condena tanto el hombre como la mujer que cometían estupro.
Con el paso del tiempo el estupro se orientó a penar las relaciones sexuales mantenidas sin violencia con adolescentes, con el fin de custodiar la virginidad y luego la honestidad de las mujeres jóvenes. El elemento central del delito fue la seducción, entendida como maniobras o promesas engañosas del hombre con el fin de que la muchacha ceda y admita mantener relaciones sexuales.
El delito de Estupro en el Ecuador
El Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano tipifica este delito en su art. 167.
Artículo 167.- Estupro.- La persona mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
22 ROMO Osvaldo (2000) “Medicina legal: Elementos de Ciencias Forenses” Editorial Jurídica de Chile. Primera
1.2.3.- El abuso sexual
El abuso sexual es definido como cualquier actividad sexual entre dos o más personas sin consentimiento. 23
El abuso sexual puede producirse entre adultos, de un adulto a un menor abuso sexual infantil, o incluso entre menores.
Actividad sexual
Se entiende por actividad sexual a:
-Cualquier tipo de penetración de órganos genitales en contra de la voluntad, o aprovechando la incapacidad de un menor para comprender ciertos actos. También se incluye el inducir u obligar a tocar los órganos genitales del abusador.
-Cualquier acción que incite al menor a escuchar o presenciar contenido sexual impropio como observar al adulto desnudo o mientras mantiene relaciones sexuales con otras personas, ver material pornográfico o asistir a conversaciones de contenido sexual. Entre otros.
1.2.3.1.-Abuso sexual infantil
Se define como abuso sexual infantil a los contactos e interacciones entre un niño y un adulto o animales cuando el adulto agresor usa al niño para estimularse sexualmente él mismo, al niño o a otra persona.24
El abuso sexual puede ser también cometido por una persona menor de 18 años cuando ésta es significativamente mayor que el niño víctima o cuando el agresor está en posición de poder o control sobre otro. El abuso sexual es cualquier forma de contacto físico con o sin acceso carnal, con contacto y sin contacto físico, realizado sin violencia o intimidación y sin consentimiento. El rechazo parental puede provocar baja autoestima y se asocia con problemas de conducta tales como bajo rendimiento escolar, agresión física y abuso de
23 MARQUÉZ Rafael (1986) “El tipo penal: algunas consideraciones en torno al mismo”. Editorial Universidad
Autónoma de México. Primera Edición. México.
drogas. A su vez, se lo ha vinculado con actividad sexual precoz y embarazo en la adolescencia, en lo que se denomina sustitución de amor por sexo.
La definición de abuso sexual a menores puede realizarse desde dos ópticas: la jurídica y la psicológica, que no siempre coinciden, por cuanto la valoración jurídica de esas conductas sexuales está condicionada por el criterio objetivable del grado de contacto físico entre los órganos sexuales de agresor y víctima, algo que no necesariamente correlaciona con la variación en el grado de trauma psicológico.
Desde un punto de vista psicológico, no existe unanimidad entre los especialistas a la hora de definir con precisión el concepto de abuso sexual a menores; los aspectos que diferencian unas definiciones de otras son, entre otros, los siguientes:
-La necesidad o no de que haya coacción o sorpresa por parte del abusador hacia el menor. Para muchos autores, la mera relación sexual entre un adulto y un menor ya merece ese calificativo, por cuanto se considera que ha mediado un abuso de confianza para llegar a ella. -La necesidad o no de la existencia de contacto corporal entre el abusador y el menor. Aquellos que no lo consideran necesario, incorporan al concepto de abuso el exhibicionismo, esto es, la obligación a un menor de presenciar relaciones sexuales entre adultos o, incluso, de participar en escenificaciones sexuales.
-La cuestión de las edades: tanto en lo que se refiere a si el abusador tiene que ser mayor que el menor, como al valor de esa diferencia y la edad concreta de ambos la edad máxima para el menor oscila entre los 15 y 12 años en la mayoría de los estudios; en cuanto al abusador, lo habitual es que se sitúe entre 5 y 10 años mayor que la del niño, según sea menor o mayor, respectivamente, la edad de este.25
También existen investigaciones en las que se consideran abusos sexuales los producidos entre jóvenes de la misma edad; y por último, en otros casos, se subraya especialmente la relevancia del abuso sexual percibido; esto es, se considera específicamente como caso de «abuso sexual a un menor» cuando hay repercusiones clínicas en este.
El abuso sexual en el Ecuador
En el Ecuador el abuso sexual se encuentra tipificado en el art 170 del Código Orgánico Integral Penal, el mismo que dice:
Abuso sexual.- La persona que, en contra de la voluntad de otra, ejecute sobre ella o la obligue a ejecutar sobre sí misma u otra persona, un acto de naturaleza sexual, sin que exista penetración o acceso carnal, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Cuando la víctima sea menor de catorce años de edad o con discapacidad; cuando la persona no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo; o si la víctima, como consecuencia de la infracción, sufra una lesión física o daño psicológico permanente o contraiga una enfermedad grave o mortal, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Si la víctima es menor de seis años, se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.26
1.2.4.- El delito de violación
La violación es un delito que consiste en una agresión de tipo sexual que se produce cuando una persona tiene acceso sexual hacia otra, mediante el empleo de violencias físicas o psicológicas o mediante el uso de mecanismos que anulen el consentimiento de los ofendidos.27
También se habla de violación cuando la víctima no puede dar su consentimiento, como en los casos de incapaces mentales, menores de edad, o personas que se encuentran en estado de inconsciencia.
La violación tiene una importancia trascendental dentro del esquema jurídico mundial, siendo considerado un delito grave porque compromete una serie de tutelados que forman parte de los derechos fundamentales del ser humano.
Quienes cometen este delito son denominados violadores sexuales. Estos agresores hacen uso de la fuerza física o emocional para dominar o amedrentar a sus víctimas, con el fin de
26Asamblea Nacional (2014). Código Orgánico Integral Penal. Editorial Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito. Art. 170.
27 RODRÍGUEZ Victoria (2003) “El delito de violación en el Derecho Castellano” Primera Edición. Editorial
satisfacer su deseo o impulso sexual. Para Cusicanqui un factor determinante para que se tipifique el delito de violación es la falta de consentimiento por parte de la víctima.28
En el marco jurídico, la violación difiere de otros delitos sexuales tales como el estupro, el acoso sexual, atentado contra el pudor y la zoofilia. Las circunstancias que rodean el acto se analizaran de acuerdo a las agravantes o atenuantes que existan en cada caso. Dentro de la doctrina jurídica se considera que han existido agravantes cuando concurren ciertas circunstancias tales como la autoridad del agresor sobre la víctima, circunstancias tales como ser el tutor, patrón, empleador de la víctima, de entre otros.
El concepto de violación ha ido cambiando con el correr del tiempo. En la actualidad la violación es un tipo de acceso carnal no consentido, mediante el cual se produce la profanación del cuerpo de una persona que no ha podido o no ha tenido el ánimo de prestar el consentimiento para ejecutar dicho acto, producto de lo cual su integridad mental y física ha sufrido o pudo haber sufrido un ultraje.29
Para Vigarello la violación es una penetración física por coacción de la vulva o el ano, con un pene, otras partes del cuerpo o un objeto.30
Mientras que para Hercovich la violación es: un tipo de agresión que se refiere a la actividad sexual - sexo oral, penetración genital, coito vaginal o coito anal - realizado contra la voluntad de una persona por medio del uso de la fuerza, el alcohol, las drogas, la intimidación, la presión o la autoridad. 31
Configuración del delito de violación
Para que se configure la violación es únicamente necesario un acceso carnal sobre la víctima sin que ésta haya presentado su consentimiento expreso.
Se ha discutido a través de la historia sobre si la honestidad de la víctima es un requisito para configurar el delito de violación, por lo que por mucho tiempo se ha creído que la honestidad
28 CUSICANQUI Nicolás (2005) “Evolución histórica del delito de violación” Primera Edición. Editorial Sociedad
Boliviana de Ciencias Penales. Bolivia.
29 INTEBI Irene (2008) “Abuso sexual infantil” Editorial Granica. Primera Edición. Argentina
30 VIGARELLO Georges (2008) “Historia de la violación” Primera Edición. Editorial Universidad de Valencia.
España.
de la víctima debió haber sido necesaria, sin embargo al ser la libertad sexual el bien jurídicamente tutelado, no es necesario que la mujer sea honesta o virgen.
A través de la historia las relaciones sexuales no consentidas con un esclavo, enemigo de la guerra, una prostituta o un miembro de una minoría racial o étnica no se considera una violación en muchas culturas.
Existe una divergencia de criterios en cuanto al sujeto activo de la violación, teniendo en cuenta que en muchas legislaciones e incluso en una parte de la doctrina se considera que únicamente puede cometer violación un hombre, en otras se sostiene que una mujer también podría ser sujeto activo, sea ejerciendo presión o intimidación sobre otra o manteniendo relaciones sexuales con un hombre o mujer menor de edad de consentimiento sexual. También se ha discutido sobre si cabe la violación en las relaciones sexuales no consentidas dentro de un matrimonio. Algunas doctrinas y culturas especialmente en países árabes no lo consideran violación.
1.2.5.- Historia del delito de violación
Edad Antigua
Los indicios más antiguos sobre la tipificación del delito de violación se remontan al Código de Hammurabi, del año 1760 A.C., que es una codificación de leyes basada en la Ley del Talión que, sin embargo de este presupuesto, sancionaba fuertemente la violación.
El Código de Hammurabi no reconocía la independencia de las mujeres, diferenciando únicamente entre una mujer casada y una mujer virgen pero prometida. Según esta clasificación si un hombre violaba a una mujer virgen, su castigo era la muerte; más si la violación era cometida en contra de una mujer casada, ésta debía compartir la pena con su agresor sin que se tomen en cuenta las circunstancias en que se cometió la violación, siendo la pena de muerte mediante el ahogamiento, pues tanto la mujer como su agresor eran arrojados a un río, del cual si el marido de la agraviada así lo deseaba podía sacarla. El Código de Hammurabi asimilaba también a la violación con el incesto, que era un delito sancionado con la expulsión del violador fuera de las murallas de la ciudad.
En la edad antigua, entre los hebreos, se han encontrado registros del delito de violación bajo la pena de muerte, delito mencionado en La Biblia en que se menciona
"Más si un hombre hallare en el campo a la joven desposada, y la forzare aquel hombre, acostándose con ella, morirá solamente el hombre que se acostó con ella; mas a la joven no le harás nada"32
Si la joven no era desposada no se trataba de un delito ya que el bien a tutelar era el honor del marido de la joven atacada y no la integridad física o emocional de la víctima como es hoy en día. La pena del acceso carnal ilícito era la lapidación, pena capital muy común en los casos de los delitos graves, pena bajo la cual eran sometidos tanto el atacante como la víctima, siendo esta última considerada como irremediablemente corrompida e impura. Sin embargo dependiendo si el atacante era casado o soltero, se podía imponérsele tanto la pena de muerte como únicamente una multa. En el antiguo Egipto la pena que se imponía a quien hubiere agravado sexualmente a otra persona era la pena de ser castrado, incluyéndose en la Ley de Manú la pena corporal a la víctima en el caso de que ésta fuera de distinta clase social.
La leyenda sobre el origen de Roma cuenta sobre la violación a Rea Silvia por parte del dios Marte, por cuyo hecho quedaría embarazada de Rómulo y Remo, quienes fueran los míticos fundadores de Roma. Posteriormente a estos hechos, la violación de Lucrecia sería el punto final de la época monárquica en Roma, dando paso a la República romana.
En la Roma imperial la violación ocupaba un lugar importante en la vida sexual, se atropellaba sin vergüenza y se consideraba que el individuo forzado obtenía placer de ello.