Composition This, the final and most highly skilled stage, was

Como he dicho anteriormente, en el caso de las normas consuetudinarias hay que admitir en su definición una propiedad que en cambio aparece de for- ma contingente en las normas de creación deliberada. Esta propiedad es la eficacia, entendida como el cumplimiento de lo dispuesto en una norma. Ello es así, por cuanto, como veremos en su momento, no parece posible predicar ineficacia de una norma consuetudinaria (NC) sin caer en contradicción. Si en una determinada sociedad S, NC deja de ser «eficaz», diríamos que en la so- ciedad S, en el momento t (o en el intervalo que va de t₁ a t₂) dejó de existir

NC. En cambio, no diríamos: «En el momento t, en S existe NC, pero es in-

eficaz».

Para empezar, cabe afirmar que las normas consuetudinarias encajarían dentro de la categoría 5 (caso i) del esquema que propuse anteriormente, es de- cir, serían entidades cuya existencia dependería de manera constante y genérica (pero no individual) de estados intencionales. Habría que añadir a renglón se- guido que también dependerán de ciertos actos físicos (comportamientos de los

16 _{Así es, al menos, en la versión actualmente más usada de los mismos, que es la de RonaldAsí es, al menos, en la versión actualmente más usada de los mismos, que es la de Ronald D}

WORKIN

y, al menos, por lo que se refiere a lo que este autor denomina «principios en sentido estricto», para distin-«principios en sentido estricto», para distin-principios en sentido estricto», para distin-», para distin-, para distin- guirlos de las directrices políticas (cfr. DWORKIN, 1977).

sujetos relevantes), pero tampoco en este caso de un modo individual. Veamos un análisis algo más pormenorizado de este tipo de normas y en qué consisten tales comportamientos y estados intencionales.

Suele decirse que para que exista una costumbre, en cuanto «fuente de de- recho», se requiere, por un lado, la repetición continuada de un cierto compor- tamiento por parte de los miembros de un determinado grupo (a lo que se sue- le llamar elemento externo o usus) y, por otro, una actitud interna, psicológica o subjetiva, de esos mismos miembros según la cual aquel comportamiento re- currente es, en algún sentido, obligatorio (es lo que se conoce como «opinio

iuris»).

Es oportuno, sin embargo, hacerse dos preguntas distintas respecto a la cos- tumbre. Una, de carácter más general, que indagaría acerca de las condiciones de existencia de toda costumbre. Otra, a la que los juristas suelen ser más pro- pensos, que consistiría en dirimir qué rasgos serían los distintivos de la costum- bre jurídica, en relación con el resto de costumbres que podríamos denominar «sociales». Parece que el orden adecuado en el que hay que plantear estas cues- tiones es justamente el indicado. Así, a continuación veremos, primero, una forma plausible de entender las condiciones de existencia de las costumbres sociales, que se relaciona con el concepto de regla social, para más adelante abordar el análisis acerca de las características que pudieran diferenciar las cos- tumbres jurídicas del resto de las costumbres sociales.

3.3.1. La costumbre como regla social

El planteamiento tradicional de la costumbre en el ámbito jurídico presenta algunas dificultades y carencias. En concreto, es aceptado ampliamente que una costumbre está formada por la conjunción de los elementos externo (usus) e interno (opinio), que acabo de mencionar. Tampoco hay excesiva discusión acerca de la caracterización del elemento externo. En cambio, los problemas surgen a la hora de establecer en qué consiste el elemento interno y cuál puede ser su relación con el externo. Veámoslos.

Por lo que hace al elemento interno, no resulta fácil precisar en qué consis- te la actitud subjetiva que lo conformaría. Por si esto fuera poco, como han dicho BOBBIO y otros 18, el hecho de tomar en consideración este elemento

para caracterizar la costumbre puede conducir a un dilema. Por un lado, se puede caer en un círculo vicioso al requerir como condición previa de la exis- tencia de una norma consuetudinaria NC la creencia no errónea de que NC existe (parecería que NC tiene que existir «previamente» para que los sujetos puedan creer no erróneamente que NC existe, pero NC no puede existir si no

se ha dado ya dicha creencia) 19_{. Por otro lado, si no se quiere caer en ese ar-}

gumento circular, entonces parece que hay que adoptar en este ámbito una teo- ría del error poco apropiada, según la cual el nacimiento de una costumbre requeriría la convicción errónea de que el comportamiento repetido es obliga- torio, porque es conforme a una norma ya existente (cuando en realidad ésta no existe).

Respecto a la posible relación entre los elementos externo e interno de la costumbre, surge otro dilema: al dar prioridad a cualquiera de los dos elemen- tos, la costumbre desaparece. Si se opta por considerar prioritaria la repetición de actos, la costumbre quedaría reducida a regularidad de comportamiento y desaparecería el elemento normativo que la distingue. Sin la presencia del ele- mento interno, habría que concluir que podría tratarse de una costumbre el he- cho de que todos nos abriguemos cuando hace frío, pues supone una conducta recurrente 20_{. De la mera repetición, pues, no puede surgir una norma. Si se}

opta, en cambio, por dar mayor relevancia al factor subjetivo, el usus acaba identificándose con la eficacia de una norma que se asume como vinculante por parte de los miembros del grupo, pero antes e independientemente del hecho de que se verifiquen los hechos conformes con esa norma 21_{. Por eso, parece que}

debe existir alguna vinculación entre ambos elementos, por ejemplo diciendo que el hecho de que exista el comportamiento recurrente es una razón para se- guirlo.

Esta última indicación es la que nos muestra el camino para intentar conec- tar la idea de costumbre y la de regla social 22_{. La primera idea que hay que}

tomar en cuenta es que cuando se da el elemento interno de la costumbre en un grupo social determinado se generan expectativas recíprocas entre los miem- bros del mismo 23_{. La presencia de reciprocidad de expectativas se puede in-}

cluir como uno de los rasgos típicos de las reglas sociales 24_.

Siguiendo a Bruno CELANO 25, puede darse la siguiente caracterización de

la costumbre vinculada al concepto de regla social:

En una situación recurrente S, subsiste una costumbre entre los miembros de un grupo G si y sólo si, dado un cierto tipo de acción A, tal que pueda ser cumplida intencionalmente, cada uno de los miembros de G

19 _{Como mostraré más adelante en esta sección y, sobre todo en el Capítulo VI, este tipo de círculosComo mostraré más adelante en esta sección y, sobre todo en el Capítulo VI, este tipo de círculos}

viciosos se pueden dejar de lado con la elaboración cuidadosa del concepto de convención, sobre todo si se tiene en cuenta su dimensión constitutiva.

20 _{El ejemplo es de R}

OSS, 1958: 92.

21 _B

OBBIO, 1961: 431.

22 _{Esta conexión ha sido puesta de relieve por distintos autores. Por ejemplo,Esta conexión ha sido puesta de relieve por distintos autores. Por ejemplo, R}

AZ, 1970; FINNIS, 1980

y CELANO, 1995 y 1996.

23 _{VéaseVéase F}

ULLER, 1974: 102-103; GUASTINI, 1993: 258.

24 _{Sin embargo, no creo que de las meras expectativas puedan nacer normas (al menos en su sentidoSin embargo, no creo que de las meras expectativas puedan nacer normas (al menos en su sentido}

prescriptivo). De todos modos, este extremo lo discutiré más adelante, en el capítulo V, apartado 5.2.

1) hace A en S;

2) porque considera que debe hacer A en S; y

3) concluye que debe hacer A en S, porque considera que, para cada uno de los miembros de G, valen precisamente las condiciones 1, 2 y 3. Lo único que añadiré respecto a la exigencia de que sean todos los miem- bros de G los que realicen A en S, es que no debe ser tomado como un requeri- miento absoluto. Que el subconjunto de los miembros de G que realizan A en S sea más o menos numeroso, dependerá de cada caso que se esté analizando. Puesto que por el momento estamos tratando de costumbres en general, no está dicho que tal exigencia deba ser uniforme en todos los supuestos. La mayor o menor amplitud del subconjunto de los cumplidores también mostrará si una costumbre está más o menos extendida dentro de G.

Me concentraré a continuación en el examen de las cláusulas 2) y 3). La condición 2) se refiere al aspecto normativo de la costumbre; la condición 3) refleja una manera de entender la presencia de expectativas recíprocas que se vincula con el concepto técnico de convención.

Según el esquema de CELANO, al que sigo, la noción normativa de costum-

bre sería un tipo de noción racional de costumbre 26_.

Se pueden distinguir las nociones causal y racional de costumbre, en fun- ción de cómo quepa caracterizar la relación entre los elementos interno y exter- no de la misma. Si el hecho de que cada uno de los miembros de G prefiera hacer A es un efecto, que tiene como causa el hecho de que los demás miem- bros de G hagan A, entonces estaremos frente a la noción causal. Serían ejem- plos de este tipo de noción las concepciones que localizan el origen de la cos- tumbre y su fuerza persuasiva en mecanismos psicológicos, que vendrían a ser rasgos esenciales del ser humano, tales como la fuerza del hábito o de la repe- tición, el actuar como un reflejo condicionado bajo la idea de refuerzo, etcétera. Si, por el contrario, la constatación del hecho de que los demás miembros de G hacen A constituye para cada uno de los miembros de G una razón para con- cluir que deben hacen A, entonces nos hallamos ante una noción racional.

CELANO distingue dentro de esta última noción dos supuestos a los que de-

nomina noción normativa [si el deber de que se habla en 2) es un deber norma- tivo] y noción técnica de costumbre [si el deber en 2) se trata de un deber téc- nico]. Ahora me referiré sólo al primero de ellos, por considerar que es el más relevante en esta sede.

Una versión de esta noción que reflejaría muchas de las concepciones tra- dicionales de la costumbre sería considerar que la cláusula 3) indica lo si- guiente:

3’) Cada uno de los miembros de G concluye que tiene el deber de hacer A porque:

a) considera que tiene el deber de hacer lo que se hace normalmente y que se ha hecho siempre en el pasado;

b) considera que normalmente se hace A y que en el pasado se ha hecho siempre A.

Esta forma de explicitar la justificación de la conducta para cada uno de los miembros de G pondría de relieve la presencia de una especie de norma funda- mental [formulada en a)], que lo sería de un sistema normativo que fuera pura- mente consuetudinario 27_.

Por tanto, para que se dé ese elemento normativo bastará con que se cumpla con lo siguiente. Cada miembro de G considera que debe conformarse a la nor- ma «se debe hacer lo que se hace normalmente y que se ha hecho siempre en el pasado», bajo la condición de que cada uno de los demás miembros de G con- sidere que debe cumplir la misma norma bajo la misma condición. Otra forma de expresar lo mismo, y que puede tener ecos kelsenianos, sería afirmar que los miembros de G consideran válida una norma que impone la repetición de los comportamientos de hecho repetidos en el pasado (la acción A en S), con tal de que se hayan repetido por la misma razón.

Además de lo dicho anteriormente, el postular la cláusula 3) es importante, sobre todo, porque supone la plasmación de la idea de la expectativa de reci- procidad. Entendido de esta manera, el elemento interno de la costumbre con- sistiría en una disposición por parte de los miembros de G a realizar A con la condición de que los demás miembros de G hagan A. Es por ello que puede afirmarse que la subsistencia de una costumbre depende de que varios indivi- duos se conformen a una regularidad de comportamiento porque se espera que también los demás se conformen y por la misma razón. Éste es en concreto el punto que permite la conexión del análisis del concepto de costumbre con el de convención que se utiliza en la literatura propia de la interacción estratégica.

Una práctica consuetudinaria, vista desde la perspectiva de la interacción estratégica, subsiste no sólo cuando cada miembro de G hace A en S porque los demás miembros de G hacen lo mismo, sino que cada uno hace A porque tiene expectativas fundadas de que los demás harán A y espera que eso suceda. Pero, además, se espera que los demás tengan también la expectativa de que todos hagan A, y así sucesivamente. Esa idea del carácter reflexivo de una conven- ción es el que mostraría la cláusula 3) y serviría, así, para caracterizar la cos- tumbre social, al menos en sus casos paradigmáticos y bajo la idea de conoci- miento común 28_.

27 _{Cfr.Cfr. KELSEN, 1945 y 1960; ROSS, 1958: 89.}

28 _{CELANO es muy cuidadoso al remarcar en diversas ocasiones que lo que persigue es justamente captar}

Según LEWIS, se puede definir «conocimiento común» del siguiente modo:

p es conocimiento común entre los miembros de un grupo G si y sólo si

cada uno de ellos: 1) sabe que p;

2) sabe que cada uno de los miembros de G sabe que p;

3) sabe que cada uno de los miembros de G sabe que cada uno de los miembros de G sabe que p y así sucesivamente 29_.

Esta circunstancia pone de relieve que la subsistencia de una costumbre exigiría el carácter público de la misma (al menos en relación con los miem- bros de G). El comportamiento recurrente (usus), pues, tiene que ser repetido por todos y a la vista de todos 30_.

Antes dije que la forma tradicional de contemplar la posible relación entre

usus y opinio llevaba a dos dilemas. Sin embargo, puede afirmarse que tales

dilemas se dan por el hecho de pensar que la relación entre ambos elementos sólo puede ser unidireccional. Así, para unos será el comportamiento reiterado el que causará la opinio, mientras que para otros será la convicción de que el comportamiento es vinculante la que generará tal reiteración.

No obstante, planteadas las cosas como aquí se ha hecho, se aprecia que en realidad estamos frente a un falso dilema, por cuanto, como dice CELANO:

Cuando subsiste una costumbre, un conjunto de expectativas recíprocas de nivel creciente, concordante las unas con las otras, lo hace junto a un conjunto de preferencias condicionales, dependientes de tales expectativas, de manera que se produce, donde están presentes las expectativas, la repetición general y constante de una acción determinada, en conformidad con las mismas expectati- vas, alimentándolas, de forma que se reproduce a sí misma 31_.

Por tanto, estaríamos en realidad no ante un sistema causal unidireccional, sino ante un proceso de retroalimentación en el que la expectativa de conformi- dad produce conformidad, mientras que la conformidad produce expectativas de conformidad 32_{. No habría, pues, un elemento de los dos que conforman la}

costumbre que fuera predominante. Pero no bastaría tampoco con decir sin más que ambos deben darse. Lo relevante para mostrar que no hay en realidad dile- ma es subrayar el tipo especial de relación que se da entre los dos. La relación,

que pudieran recibir el nombre de costumbre en algún contexto determinado no obedecieran a este plantea- miento general. Por ejemplo, el esquema no podría aplicarse a casos en los que se entiende que, a pesar de no darse reiteración de comportamientos, existe una costumbre. Este tipo de supuestos parece que se da en el ámbito de la práctica constitucional y del derecho internacional (cfr. PRIETO SANCHÍS, 1997: 315).

29 _{Sobre la idea de conocimiento común volveré en el capítulo VI. Véase su definición y uso enSobre la idea de conocimiento común volveré en el capítulo VI. Véase su definición y uso en L}

EWIS,

1969: 52 y ss. y GILBERT, 1981: 87

30 _{CELANO, 1995: 41.}