Tomamos en cuenta la presente concepción puesto que es en el siglo XX en el que con el Código Civil de 1984 se acoge a nuestro sistema la figura denominada como “concurrencia de hermanos de vínculo mediano”, contenida en el Artículo 829º del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, El Artículo 9º de la Constitución de 1979 señala que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.
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Reconociéndose jurídicamente, a partir de ese momento la existencia de las Uniones de hecho propias.
A su vez, en cuanto al principio de protección de la familia: “sin contener una definición de la familia, pero señalando su concepción esencial y la base en que se apoya, en el artículo 4 de la Constitución de 1993, se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de constitución, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de constitución legal o de hecho.”60
A partir del año 1993, ya no solo se reconoce a las uniones de hecho propias, sino que se les otorga una protección jurídica, expresada en nuestra carta magna.
Además, y a diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio de protección del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base matrimonial, la Constitución actual, ha precisado – en el segundo párrafo del artículo 4- que el principio es de promoción del matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho.61
3.1.1.1.2.1. Situación jurídica en la que se encontraban los hijos en el siglo XX
En cuanto a la situación jurídica en la que se encontraban los hijos hemos de indicar primeramente que en el siglo XIX, se dividía a los hijos ilegítimos o también llamados “bordes”, en naturales y espurios, incestuosos, sacrílegos y mancillados o mánceres.6263
60 OB.CIT. pág. 24. 61 ID.
62Natural era el nacido de padres que, al tiempo de la concepción, no tenían impedimento para contraer matrimonio.
Espurio, el nacido de personas entre quienes existía impedimento para contraer nupcias.
Esta categoría (espurio), se subdividía a su vez en adulterinos, que eran los hijos de hombre casado y mujer soltera, o de hombre soltero y mujer casada, o de hombre y mujer casados con otros.
Incestuosos, los hijos nacidos de ascendiente con descendiente o también llamados nefarios, o entre colaterales en los grados prohibidos para contraer matrimonio.
Sacrílegos, los nacidos del clérigo, Fraile o monja, ya sea por unión entre sì o de uno de estos con otra persona (no fraile ni monja).
Máncer, el nacido de ramera pública, siendo este el de peor condición que los demás porque no se podía saber quién fuese su padre.
63DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando y otros editores; “La Familia en el Derecho Peruano”; Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1ra Edición, 1990, Lima – Perú, pág. 36.
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A partir de 1852, el Código Civil ya no distingue sino entre cuatro clases: los legítimos, los naturales, los adulterinos y los demás ilegítimos.64
En 1936, el nuevo Código Civil eliminó gran parte de estas distinciones, conservando únicamente la existente entre los hijos legítimos e ilegítimos, ya que se consideraba que sin ella sucumbiría la institución del matrimonio: como consecuencia de ello, se estableció que los hijos ilegítimos heredaban la mitad de lo que un hijo legítimo.65
Sin embargo, la Constitución de 1979 hizo que estas diferencias desaparezcan totalmente y que los hijos –legítimos o ilegítimos- sean considerados todos iguales entre sí. Acorde con este principio constitucional, el Código Civil de 1984 no reconoce sino un solo tipo de hijos, sin importar que se trate de habidos en el matrimonio o fuera de él: Todos los hijos son iguales entre sí. Los únicos que quedan fuera del núcleo familiar (cuando menos desde la perspectiva del padre), son los hijos extramatrimoniales no reconocidos, pero, en este caso, la distinción no obedece a una razón ideológica sino a exigencias de técnica jurídica.66
Entonces, siendo el Código de 1984, de fecha posterior a la de la Constitución de 1979, debemos tener presente que la figura de la concurrencia de hermanos con medio hermanos (duplo), ha sido regulada en un contexto socio - jurídico en el que ya se había dado un reconocimiento a las uniones de hecho propias, en el que ya existía el divorcio propiamente dicho, y además en el cual todos los hijos ya eran considerados iguales entre sí, por lo que es un tanto cuestionable si en estas condiciones se podría seguir presumiendo un mayor cariño o afecto entre hermanos de doble vínculo.
No obstante, al tratarse de una Constitución nueva para su tiempo, en el que las familias eran en su gran mayoría conservadoras, si podríamos pensar en una gran posibilidad de que en aquellas familias en las que se produjeron divorcios o no necesariamente, alguno de los progenitores (ex cónyuges o no), de hijos matrimoniales, no dejasen que estos se relacionaran con los hijos extramatrimoniales del otro (ex cónyuge o no), a pesar de tener la condición de medio hermanos. Por lo que también en este siglo podría haber cabido aquella presunción del mayor afecto entre hermanos de padre y madre. Siendo
64 ID.
65 ID.
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en este caso un problema netamente social la no interrelación entre hermanos y medio hermanos que permita un mayor o menor afecto entre ellos.