Chapter 5 Discussion
5.12 Conclusion
Cuando se trata de casos de discriminación por alguno de los motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico (raza, condición socioeconómica, religión, sexo, etc.), se suele observar que los actos prohibidos se aplican sobre todas las personas que cuenten con las mismas características (color de piel, apariencia de pobreza o condición humilde, discapacidad, etc.).
Un aspecto distinto se da en cambio en los casos de trato diferenciado ilícito, en los cuales, es la situación particular del afectado o la relación que mantiene con el proveedor lo que provoca la negativa de acceso al producto o servicio. Este el caso de un ex socio de un club a quien no se le permite el ingreso a un centro de esparcimiento que conduce la asociación por mandato de la directiva a pesar que acude como cualquier otro cliente, o bien el caso de los colegios que restringen el ingreso de los menores o no renuevan la matrícula por malas relaciones con los padres de familia.
En los primeros casos, esto es de discriminación propiamente dicha, cabe la actuación o prosecución de oficio del procedimiento sancionador por parte de la autoridad administrativa. En los otros casos, de trato diferenciado ilícito, la denuncia se sostiene básicamente del interés particular del consumidor afectado.
Como lo han explicado Baldo Kresalja y César Ochoa, “los intereses de
los consumidores y usuarios, que el Estado se ha comprometido a defender, según el artículo 65 de la Constitución, son más amplios e incluyentes que los
138 Por ello nuestra Constitución establece en su artículo 4, primer párrafo, que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
155 derechos; y esos intereses pueden adquirir contenido muy variado y cambiante. Pero no debe hacernos pensar que pueda tratarse de intereses individuales o personalísimos resultantes de una conducta caprichosa y extravagante. Los intereses son, por cierto, los del consumidor y el usuario aislado, vinculados al género de los consumidores y usuarios en cuanto categoría económica y jurídica, esto es como demandantes de bienes y servicios que se encuentran
en el mercado”.139
Esto tiene su explicación en que los casos de discriminación son de mayor gravedad e implican una afectación efectiva o potencial (futura y repetitiva) contra un número indeterminado de consumidores que se encuentren bajo las mismas condiciones o reúnan iguales o similares características.
Ante ello, resultan importantes las acciones colectivas iniciadas por asociaciones de consumidores (conforme a los artículo IV numeral 6, 107º, 129º y 153º del CPDC) o de oficio por la propia administración pública en resguardo de los intereses difusos o colectivos de los consumidores. Los primeros, a decir de Ugo Majello y Marco Comporti, se caracterizan “por ser
común a todos los miembros de la colectividad, sin tener además como punto
de referencia un bien susceptible de apropiación”, mientras que los intereses colectivos, a diferencia de los difusos, son entendidos como “intereses de categoría tutelados ante todo como derechos subjetivos”.140
En sede nacional, Juan Morales, distingue a los intereses difusos dentro de los intereses colectivos, de la siguiente manera: "es necesario distinguir los intereses llamados colectivos, como aquellos que no siendo estrictamente individuales, pertenecen a un grupo determinado de personas integrantes de
139 Baldo KRESALJA y César OCHOA, Derecho Constitucional Económico, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2009, pág. 317.
140 Ugo MAJELLO y Marco COMPORTI. Situazioni giuridiche soggettive e rapporti giuridici, en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario Besone, Edit. Giappichelli, Turín, 2001, págs. 73 y 74.
156 una colectividad determinada organizada (...) A ello se suman los intereses difusos que también son colectivos, pero sin respaldo organizacional (...) cuya característica es que pertenece a un grupo de personas o clase de personas indeterminados, no precisadas en número".141
En los casos en los cuales existe discriminación, entendemos que se presenta básicamente la figura de afectación de intereses difusos, por cuanto es muy difícil determinar la amplitud de los afectados, esto es las personas involucradas y que cuentan con características raciales, económicas, de sexo, por discapacidad, religión, orientación sexual, entre otros, indebidamente prejuzgadas y rechazadas.
Ante dicho escenario, corresponde al Estado iniciar o proseguir aquellas acciones y procedimientos para investigar y eventualmente sancionar conductas ilícitas de los proveedores que practican actos de discriminación contra ciertos grupos o colectivos humanos.
Incluso se pueden dar casos en los cuales, la denuncia sería interpuesta por un consumidor afectado a título particular por haber advertido discriminación racial o de otro tipo y que, en el desarrollo del procedimiento, las partes lleguen a un acuerdo y el denunciante solicite el desistimiento del procedimiento o de su pretensión142. Sin embargo, en este tipo de casos, la administración pública debería seguir con el procedimiento de oficio pues si existen indicios suficientes que el acto denunciado se basa en la discriminación racial, entonces este tipo de afectación pudo haber afectado no sólo a dicho cliente sino a otras personas de las mismas o similares características físicas.
141 Juan MORALES GODO, Instituciones de Derecho Procesal, Lima, Palestra Editores, 2005, pág. 215.
142 La doctrina procesal define al desistimiento como: “la declaración de voluntad del demandante de no continuar el ejercicio de la acción en el proceso pendiente iniciado por él”.
Véase Leonardo PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Derecho Procesal Civil, 5ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, pág. 229.
157 Lo anterior encuentra respaldo en lo previsto en el artículo 189º de la Ley del Procedimiento Administrativo General:
“Artículo 189.- Desistimiento del procedimiento o de la pretensión. 189.1 El desistimiento del procedimiento importará la culminación del
mismo, pero no impedirá que posteriormente vuelva a plantearse igual pretensión en otro procedimiento.
189.2 El desistimiento de la pretensión impedirá promover otro procedimiento por el mismo objeto y causa.
189.3 El desistimiento sólo afectará a quienes lo hubieren formulado. 189.4 El desistimiento podrá hacerse por cualquier medio que permita
su constancia y señalando su contenido y alcance. Debe señalarse expresamente si se trata de un desistimiento de la pretensión o del procedimiento. Si no se precisa, se considera que se trata de un desistimiento del procedimiento.
189.5 El desistimiento se podrá realizar en cualquier momento antes de que se notifique la resolución final en la instancia.
189.6 La autoridad aceptará de plano el desistimiento y declarará concluido el procedimiento, salvo que, habiéndose apersonado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.
189.7 La autoridad podrá continuar de oficio el procedimiento si del análisis de los hechos considera que podría estarse afectando intereses de terceros o la acción suscitada por la iniciación del procedimiento extrañase interés general. En ese caso, la autoridad podrá limitar los efectos del desistimiento al interesado y
continuará el procedimiento.”
No cabe duda que los casos de trato desigual por discriminación son de interés general, pues su realización importa una conducta reprochable por el ordenamiento que merece ser sancionada no sólo administrativamente sino, sobre todo, a nivel penal.
158 Centrándonos en el ámbito administrativo, y en específico en los procedimientos que proscriben conductas que afectan el mercado y el interés de los consumidores, reiteramos que los actos de discriminación afectan la igualdad entre todos los consumidores y su derecho a la libre elección de los productos o servicios disponibles y ofertados por los proveedores. Así pues, permitir el archivamiento de un procedimiento en el que se vislumbra una evidente conducta discriminatoria por un proveedor podría dejar abierta la posibilidad que dicho empresario reitere en el futuro su acto infractor contra otras personas con las mismas características o que otros consumidores afectados desconozcan la existencia de una pretensión que podrían hacer suya en el mismo procedimiento o en otra nueva acción.
En efecto, como lo señala Julio Durand, “las agresiones a los intereses
de los consumidores tienen carácter impersonal, no son aislables, y entonces no ocasionan lesiones individuales en el sentido tradicional (exclusivas o diferenciadas con relación al sujeto). Se despliegan sobre la comunidad, expuesta del mismo modo, coincidente e indiferentemente a ciertos riesgos, sin perjuicio de que un daño efectivo pueda recaer sobre algunos más que
otros”.143
Y más adelante el mismo autor precisa que “el interés de todos los
consumidores está sujeto a una posibilidad de inminente conflicto social con los intereses globales de los empresarios, tendientes a maximizar los beneficios de su actividad. De allí –en lo que aquí interesa- que si la constante amenaza y la permanente exposición a una serie de peligros es idéntica para todos, y si la eventual reacción de cada uno vale asimismo para los otros, entonces carece de sentido y coherencia la individualización o especificación del interés a
defender”.144
143 Julio DURAND CARRIÓN, Tutela Jurídica del Consumidor y de la Competencia, Editorial San Marcos, Lima, 1995, págs. 46 y 47.
159 4. Cargas Probatorias
Siguiendo a Efraín Quevedo, “la distribución del poder probatorio entre
las partes y el juez incide en la frecuencia con que éste se encontrará en la necesidad de recurrir a aquella regla legal para dictar sentencia, pero su
trascendencia no va más allá”.145
Cuando nos encontramos frente a casos de trato discriminatorio racial, surge el problema de poder acreditar los actos prohibidos y al mismo tiempo que la causa haya sido un comportamiento racista por parte del proveedor.
En efecto, como ya lo hemos referido anteriormente, los actos de segregación por motivos racistas se pueden manifestar de diversas formas, desde la simple negativa al ingreso al establecimiento, como también, ya dentro del local comercial, en cualquier tipo de obstrucción o negativa a brindar los productos o servicios, así como la atención adecuada, todo con el fin de desalentar la permanencia del afectado.
Ante las dificultades que tienen los consumidores para poder acreditar sus alegaciones, existen cargas probatorias especiales conforme al artículo 39º del Código peruano.146
145 Efraín QUEVEDO MENDOZA, Carga de la Prueba, en La fe del hombre en sí mismo o la
lucha por la libertad a través del proceso. El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso, Editorial San Marcos, Lima, 2008, págs.164 y 165.
146Artículo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
160 Estas cargas probatorias replican lo reconocido a nivel internacional, como se advierte de lo previsto en la Directiva Nº 2000/43/CE del 29 de junio del 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. Según dicha Directiva, aplicable al ámbito europeo:
“Artículo 8. Carga de la Prueba
1. Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta.
(…)”147
Esta inversión de la carga de prueba es necesaria y ha resultado de aplicación práctica, tomando en cuenta las ya referidas dificultades en que se encuentran los consumidores denunciantes para acreditar algunas infracciones. Ha sido nuestro Tribunal Constitucional el que ha reconocido la necesidad de este cambio:
“(…) si bien la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de
los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, la misma implica el planteamiento de nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el
onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (…)
147 En otros instrumentos internacionales, existe la misma previsión, como es la Directiva Nº 2004/113/CE del 13 de diciembre del 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.
161 La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga
de probar el hecho positivo.”148
La aplicación de la teoría de las cargas dinámicas es pacífica en el ámbito administrativo del INDECOPI, habiéndose resuelto muchos casos en materia de servicios financieros, médicos, entre otros, aplicando dicha inversión de la carga de la prueba, con el fin que el proveedor sea la persona encargada de introducir el material probatorio necesario para desvirtuar la denuncia del consumidor. Esta teoría tiene como base los principios procesales de solidaridad y colaboración en materia probatoria.
En materia de discriminación y trato diferenciado ilícito, como ya se resaltó en el anterior capítulo, existe una norma particular (artículo 39º), que invierte o traslada el deber de probar en perjuicio del proveedor. Ello no responde a una arbitraria posición del legislador sino al reconocimiento de la especial situación en que se encuentra el consumidor que no cuenta con los medios necesarios para comprobar experiencias hostiles vividas y que le impidieron el normal disfrute de un producto o servicio.
Sin embargo, en la actualidad existen instrumentos disponibles a los consumidores para poder acreditar sus alegaciones, como es el uso de
smartphones y todo tipo de aparatos tecnológicos que pueden recoger (vía grabación) cualquier hecho o práctica segregacionista.
En caso no se cuente con dichos instrumentos, se podrán acreditar las alegaciones del consumidor a través de los medios probatorios tradicionales
162 como son las declaraciones de parte, de testigos, documentos (denuncias u ocurrencias policiales), etc.
En este punto, merece especial atención la situación de aquellos casos iniciados de oficio por la administración pública a través de funcionarios encubiertos haciéndose pasar por consumidores y así detectar algún acto de discriminación en el consumo.
Este tipo de diligencias (visita inspectiva) ha tenido cierto éxito en aquellas investigaciones de discriminación racial, puesto que es fácil contar con una pareja de funcionarios de rasgos arios (piel blanca y cabellos claros) y otra de rasgos mestizos u oscuros, quienes ingresaban o intentaban ingresar al establecimiento, detectándose así las prácticas segregacionistas.
Sin embargo, este mismo tipo de diligencias sería de difícil realización tomando en cuenta otro tipo de prácticas discriminatorias referidas, por ejemplo, a la orientación sexual o la discapacidad de las personas. Así pues, salvo que exista la participación voluntaria de sujetos que cuenten con dichas características de manera auténtica, la “preparación de la prueba” por parte del
INDECOPI rozaría con la afectación de la dignidad de los propios funcionarios que tendrían que simular ser gays o discapacitados a fin de verificar si a ellos no se les brinda el acceso a los productos o servicios, como es el caso de la pareja mestiza que no puede ingresar a un establecimiento comercial.
Por ello, la labor del INDECOPI149 en materia preventiva y fiscalizadora debe ser muy cuidadosa a fin que los proveedores, presunta u ocultamente
149 Hasta principios del año 2012, el INDECOPI desarrollaba sus actividades de investigación y vigilancia a través del Área de Fiscalización que, según su Reglamento de Organización y Funciones (ROF), era una Unidad Orgánica de la Gerencia de Administración y Finanzas. Para entonces la CPC conocía todas las materias y, como en la actualidad, a través de su Secretaría Técnica realizaba sus investigaciones para verificar el cumplimiento de la normativa de consumo con el apoyo de dicha Área de Fiscalización.
Posteriormente se creó la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, por acuerdo del Consejo Directivo, y mediante Decreto Supremo Nº 107-2012-PCM se modificó el ROF del INDECOPI, incorporándose a la referida Gerencia como Órgano de Línea, la cual se encarga de brindar apoyo a la Comisión y su Secretaría Técnica (conforme al Artículo 72-C del Decreto Supremo Nº 009-2009-PCM, Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI).
163 discriminadores, no cuestionen la validez del medio probatorio (la inspección y el acta que lo recoge) por carecer de autenticidad o reflejar hechos ajenos a la realidad.
Por lo anterior, en nuestra propuesta de modificación legislativa hemos considerado una simplificación de las reglas probatorias. Así pues, el trato desigual o la negativa en el acceso a un producto o servicio debe ser acreditado por el consumidor afectado, por la asociación de consumidores o por la administración dependiendo si el procedimiento se inicia por denuncia de parte o de oficio. A su turno, corresponde al proveedor acreditar la existencia de una causa objetiva, razonable o justificada a fin de desvirtuar el trato diferenciado ilícito. Para ambas partes, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.
De esta manera, el procedimiento se basará en acreditar la existencia del trato desigual (ya sea por trato diferenciado ilícito o discriminación) a través de la negativa al acceso (o a continuar accediendo) a los productos o servicios, así como en desvirtuar la existencia del trato desigual o bien de la justificación del mismo. Lo primero le corresponde, obviamente, al denunciante o a la administración, y lo segundo al proveedor denunciado.
Será en base a los medios probatorios ofrecidos por ambas partes y de los indicios que se puedan extraer de los mismos, que la conducta se podrá considerar como infractora o no. Será infracción si no se desvirtúa el trato desigual, y de existir desigualdad si ello no responde a causas objetivas, razonables o justificadas. La conducta infractora básica será la de trato diferenciado ilícito y la agravada de discriminación, esto último cuando de los medios probatorios se recoja la evidencia que el consumidor afectado fue discriminado por algún motivo prohibido (raza, sexo, condición económica, orientación sexual, discapacidad, religión u otros similares) o los indicios conlleven a dicha conclusión.
164 5. Medidas Correctivas
Las medidas correctivas reparadoras son definidas en el artículo 115° del Código como aquellas que tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al consumidor por la infracción administrativa a su estado anterior.
En primer lugar debemos despejar cualquier similitud de dichas consecuencias dispuestas por la administración con la indemnización civil por daño emergente. En el caso de la indemnización por daño emergente se parte de una base de cálculo: la reparación de los daños provocados efectivamente a la víctima o a sus sucesores. Así pues, si una persona sufre un accidente automovilístico, el que ocasionó dicho evento debería pagar el monto de la reparación del vehículo y los gastos médicos (o hasta de sepelio) de la víctima (aquello que no pueda cubrir el SOAT) por responsabilidad civil extracontractual. De la misma manera, si una persona es contratada para prestar un servicio (construcción de un edificio de oficinas) y lo brinda defectuosamente, debería pagar los gastos que el perjudicado deberá asumir para obtener la reparación de la construcción por responsabilidad civil contractual.
Sin embargo, utilizamos el condicional pues no siempre con la existencia