Conclusion

muy superior de fallos, dentro de los cuales puede destacarse el concepto número 656 del 12 de julio de 1972, de la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia del doctor Luis Carlos Sáchica, al resolver una consulta que sobre la materia que analizo le formulara el Ministerio de Justicia. Allí de dictaminó:

a) En principio, las cláusulas de declaración administrativa de caducidad y la compromisoria se excluyen, pues corresponden la una al concepto de contrato de derecho privado y la otra al contrato administrativo, a menos que se pacten sobre causales diferentes, porque la primera es una prerrogativa del Estado, de carácter público que éste no puede renunciar ni dejar de ejercer, hecha la salvedad de los casos en que así lo autorice expresamente la ley;

b) No puede admitirse en ningún caso que se entienda que la cláusula compromisoria desplace o sustituya la de caducidad y, en todo caso, la segunda ha de prevalecer sobre la primera por ser de orden público;

c) Habiendo en los contratos administrativos estipulaciones de naturaleza reglamentaria impuesta por la ley y estipulaciones de carácter puramente contractual, que son las que versan sobre las relaciones patrimoniales y financieras de los contratos, debe aceptarse que la cláusula compromisoria únicamente puede convertirse en relación con esta segunda parte de tales contratos, mas nunca en lo tocante a los aspectos regulados directamente por la ley, no siendo susceptibles tales materias de decisión arbitral, sino de aplicación forzada”.

Del mismo modo en el concepto del 23 de mayo de 1977, con radicación número 1143, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse a la regulación del arbitramento que consagraba el decreto 150 de 1976 expuso:

“Además, siendo el artículo 76 disposición general sobre la cláusula compromisoria, ella se aplica a su estipulación, a los contratos que regula el decreto 150 de 1976, tanto para los tribunales de arbitraje común como técnico, en cuanto a los árbitros deben ser nacionales y a que la aplicación de las cláusulas de caducidad y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral, excluyendo así el arbitraje extranjero e internacional y sustrayendo lo relativo a caducidad de la competencia en ambos tipos de tribunal. Por consiguiente, al excluir lo relativo a la caducidad se excluye con ello el problema jurídico del incumplimiento del contratista, que debe ser pactado como causal de declaratoria de caducidad administrativa”.

Hasta el momento se hablaba únicamente de la incompatibilidad entre la declaratoria de caducidad, y el tribunal de arbitramento. Sin embargo, el auto del 2 de noviembre de 1977, emitido por la Sección Tercera del Consejo de Estado bajo la radicación número 2356, consejero ponente Jorge Valencia Arango, extendió tal incompatibilidad a las demás facultades exorbitantes en la contratación administrativa:

“La jurisprudencia de ésta Corporación ha sido reiterada en el sentido de que dicha cláusula (la compromisoria) no puede derogar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias que surjan con motivo de la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exorbitantes, como son las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente multas por incumplimiento”.

Con posterioridad a estos pronunciamientos, el Consejo de Estado, ya en vigencia del decreto 222 de 1983 puntualizó, en sentencia de septiembre 29 de 1983, radicación número 1085, consejero ponente doctor Luis Carlos Sáchica:

“La aceptación por la doctrina y por la jurisprudencia y la formulación legislativa del principio de que el Estado puede contratar sujetándose indistintamente a un régimen de derecho público o a un régimen de derecho privado no tiene otra finalidad que la de facilitar la actuación de aquel, pero no rompe en ningún momento la unidad del sujeto Estado que así se desdobla, ni afecta su identidad ni le impide el ejercicio de potestades de poder público de las que no puede desprenderse...”.

Con la llegada de la Constitución del 91, y la consagración en el artículo 116 de la figura del arbitraje, la tradición jurisprudencial del Consejo de Estado sufrió una modificación por medio del fallo del 15 de mayo de 1992, con ponencia del doctor Daniel Suárez, quien afirmó que si bien la legalidad hacía que fuere imposible someter a decisión judicial la legalidad de los actos administrativos, si era posible conciliar sobre los efectos económicos de los mismos. Esto en aras de asignarle a la justicia arbitral la importancia que la Constitución de 1991 le reconoció. Posteriormente en 1997 se rectificó esta jurisprudencia cuando el Consejo de Estado, en sentencia de junio 16 de 1997, expediente número 10882, consejero ponente el doctor Juan de Dios Montes, afirmó:

“Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continua y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el Tribunal de Arbitramento, constituyen la excepción”.

“En consecuencia de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional, podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Carta Política) (...)”.

“Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, y que luego la jurisdicción arbitral decida que CARBOCOL no está obligada a pagar perjuicios porque ésta si cumplió con el pacto”.

“De allí que aparezca como jurídico razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de la controversia cuya unidad no puede ser desconocida”.

Últimamente la Corporación ha confirmado su criterio, y lo hizo a través de la sentencia de 23 de febrero de 2000, con expediente número 16394, consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar, donde sostiene:

“De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo acto, se escindiría la continencia de la causa; es decir, se desarticularía la unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite sólo una acción, ante un juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitándose así fallos diferentes entre idénticas partes y respecto de los mismos hechos. (...)”.

“Lo único cierto sería ante tan irregular y anómala situación, que el acatamiento por las partes de una cualquiera de tales decisiones, conllevaría al abierto desconocimiento de la otra, para configurar en esas condiciones una verdadera anarquía jurisdiccional y procesal, con los inconvenientes y desastrosos resultados que dicha situación generaría en la comunidad”.

“En el anterior orden de ideas, resulta no sólo jurídico sino también razonable, que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que deba asumir el conocimiento pleno de la controversia surgida entre la empresa (...), de donde resulta que la interpretación dada por los árbitros jueces excepcionales, con fundamento en el cual invadieron una órbita de competencia que les era vedada, no solo por la ley, sino por la voluntad

expresa de las partes, ha viciado de nulidad el laudo arbitral, por contrariar manifiestamente las normas que establecen las competencias de los jueces, disposiciones estas que como bien lo consagra el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil”...son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”.

“Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias”.

“La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la ley”.

Siguiendo con su desarrollo, y sobre la base de la indisponibilidad de las potestades públicas, la Sala concluye:

“En tal virtud, como ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter la decisión de un tribunal de arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción (...)”.

Por último, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de junio 8 de 2000 con ponencia del consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, reafirmó su posición de la siguiente manera:

“En desarrollo de este precepto constitucional, la ley 80 de 1993 autoriza a la justicia arbitral para resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, pero en ningún momento el estatuto de contratación estatal autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual”.

Del Criterio del Consejo de Estado se puede concluir que:

1. Cuando en una controversia contractual está involucrado un acto administrativo, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo a la que le corresponde el fallo sobre su legalidad.

2. En la medida en que es la justicia administrativa la que debe conocer sobre la legalidad del fallo, es ella la que debe resolver toda la controversia, pues ésta no podría ocuparse sólo del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, para que la jurisdicción arbitral se ocupara de sus efectos económicos.

3. En los casos en los que en un contrato administrativo exista cláusula compromisoria y se profiera un acto administrativo contractual, se está sustrayendo del conocimiento y decisión de los árbitros, el conflicto puede desprenderse de ese acto administrativo. Los aspectos restantes que contemple la cláusula compromisoria serán conocidos y decididos por los árbitros.

4. Es posible la derogación tácita de la cláusula compromisoria, en la medida en que una de las partes acuda a la justicia administrativa y la otra parte no se oponga por excepción de compromiso.

5. El sometimiento a la cláusula compromisoria es apenas una facultad de cada una de las partes de acudir al tribunal de arbitramento; en todo caso no es una obligación para las mismas.

6. Es inadmisible la coexistencia sobre la misma controversia contractual, de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la jurisdicción arbitral; permitirla sería, en concepto del Consejo abrir la puerta a incongruencias e injusticias, por lo que se impone que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de la controversia y por lo mismo su unidad no puede ser desintegrada.

3.12.4. Posiciones Encontradas del Arbitraje en la Contratación