5.2 Methodology
5.4.4 Conclusion
fuerza361.362
Ahora en efecto, el Derecho penal pretende influir en los hombres para que se abstengan de realizar determinadas acciones y con ello evitar consecuencias lesivas, o en su caso producir efectos positivos dentro de la sociedad.363 Para lograr tal influencia parte de mandatos y prohibiciones y conmina con penas que aplica a quienes las realicen u omitan en perjuicio de los bienes jurídicos protegidos. Sin embargo esta influencia sólo puede pretender ser aplicada bajo la condición de una orientación de las prohibiciones y mandatos a la capacidad del hombre de asignarse fines, de escoger los medios adecuados para efectuarlos de acuerdo al fin asignado.364
Pues como enfáticamente señaló Armin Kaufmann, “ningún mariscal, ningún guarda de aparcamiento, ningún tirano, ningún Estado de Derecho pueden ejercer poder de otro modo que utilizando la capacidad específicamente humana de dirigir finalmente el acontecer causal”365.
La dirección de las normas a la finalidad, esto es a la voluntad de realización, es, por ello, una condición de la posibilidad de que el Derecho penal pueda cumplir su tarea. Por ello, la estructura lógica-objetiva de la acción, representada por la finalidad, ha de ser reconocida como un dato óntico que predetermina ya de un modo lógico, no desde luego el contenido axiológico específico, pero sí la estructura y el posible objeto de toda prohibición y de todo mandato. Ahora bien, si ninguna norma reguladora de conductas humanas puede tener como objeto nada que no sean acciones finales, de aquí resulta que la voluntad de realización tiene que ser objeto, necesariamente ya de los juicios desvalorativos de la antinormatividad, de lo injusto y de la antijuridicidad. Esto significa a su vez, que la
361
Así Immanuel Kant, expresa que el Derecho es: "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad". IRIARTE. Carlos “Definiciones e importancia del Derecho”. http://definicionesderecho.blogspot.com/. Acceso: 7 de septiembre de 2011.
362
Cfr. GRACIA. Martin. “El finalismo como método sintético-real normativo para la construcción de la teoría del delito”. Op. Cit. p. 5.
363
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 83, numerales , manifiesta: Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: 1. Acatar y cumplir la Constitución, la ley y las decisiones legítimas de autoridad competente; 4. Colaborar en el mantenimiento de la paz y de la seguridad; 5. Respetar los derechos humanos y luchar por su cumplimiento; 7. Promover el bien común y anteponer el interés general al interés particular, conforme al buen vivir.
364
Cfr. GRACIA. Martin. “El finalismo como método sintético-real normativo para la construcción de la teoría del delito”. Op. Cit. p. 7.
365
112
estructura lógico-objetiva de la acción impone de modo necesario un concepto personal de lo injusto y con ello tanto que el dolo tenga que ser un elemento del tipo de lo injusto de los delitos dolosos como que la contrariedad de la voluntad de realización al deber objetivo de cuidado, tenga que ser asimismo una cuestión del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes.366
Por ello es que en mi opinión, el esquema finalista del delito, en base a sus estructuras lógicas-objetivas y al concepto del injusto personal, es el más coherente con los mandatos constitucionales, pues parte de la capacidad de la persona de dirigirse, de elegir sus fines y los medios para su realización, reconociendo de tal manera su libertad y dignidad; además de que permite al derecho y en especial al derecho penal cumplir sus fines.
3.3.2 La finalidad como elemento reductor
La Constitución establece el nullum crimen sine conducta367 y el cogitationis poenam nemo patitur368, con lo que reclama la construcción de un concepto jurídico-penal de la acción que pueda oponerse a los tipos que lo violen y no a la inversa, o sea cuya idoneidad se derive de la capacidad para cumplir la función constitucional de limitar al legislador. Conforme a la función continente del derecho penal, el concepto de acción será más funcional cuanto más reductor resulte. Cuando en su construcción menos entes, se tomen de la realidad de la conducta, será más amplio y por ende menos reductor. En la dinámica teórica de la acción, el concepto más abarcativo de datos de realidad de la acción ha sido el finalista, precisamente criticado con la objetición de su supuesta estrechez para dar base a todas las formas típicas. Esto indicaría, al menos, que la inclusión de la finalidad en forma análoga al finalismo de la acción sería más útil para precisar y, por ende, limitar su concepto jurídico y garantizar más adecuadamente el nullum crimen sine conducta. Entre cualquier concepto más amplio de acción y el finalista, considerados ambos conceptos jurídicos (es decir
366
Ibíd. p.7-8.
367
“Nullum crimen, nulla poena sine actione o sine conducta”.Se traduce en que el hecho ilícito necesariamente tiene que consistir en un acto u hecho humano que trascienda la subjetividad del autor para proyectarse en el mundo objetivo. En tal sentido la conducta se entiende como subjetividad
que se extrovierte u objetiviza. Este principio tiende a evitar que se consideren como delitos:
a)Los pensamientos, las voliciones, los sentimientos. Se diferencia el ámbito de la moral del ámbito del derecho. b)Los pensamientos, las voliciones, los sentimientos, aún cuando sean verbalizados. Se evita castigar, básicamente, las ideas políticas. c)Los tipos de autor. Es decir, punir a las personas por lo que “son” y no por lo que “hacen”. La violación de este principio de observa de manera recurrente en los tipos contravencionales. PIÑEIRO. José Luis. “Las fuentes del Derecho Penal Entre la Modernidad y la Postmodernidad”. http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/25/47. Acceso: 11 de septiembre de 2011. Acceso: 12h30. P.
368
Nadie sufre pena por su pensamiento. Aforismos jurídicos. http://info-derecho.com/recursos/aforismos- juridicos.html. Acceso: 11 de septiembre de 2011, 12h45.
113
abandonando cualquier pretensión ontologista), el segundo parece políticamente preferible.369
De cualquier manera, no habría razones para sustentar un concepto jurídico con contenido equivalente al que el finalismo pretendía derivar de lo óntico, si no fuese apto para que, por lo menos, pudiese ser captado por los tipos como acción y omisión, pues ello se impone en el mismo texto constitucional. Cabe recordar que los argumentos más usualmente esgrimidos contra el componente final en la acción giran en torno de su supuesta incapacidad para abarcar ciertos actos automatizados y servir de materia captable para los tipos amplios (particularmente los olvidos) y las omisiones. Al respecto debe señalarse que el componente final forma parte de cualquier acción humana y que las acciones que tipifican las estructuras dolosas o culposas, activas u omisivas, son siempre finales, incluso por razones sistemáticas, o sea, porque sin el dato de la finalidad concreta no puede llevarse a cabo la comprobación de ninguna tipicidad.370
Sobre este particular podemos tomar lo dicho por el Eugenio Raúl Zaffaroni, en relación con la Constitución Argentina, la misma que recoge la siguiente disposición:
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.371
Señalando que nuestra Carta Política recoge las siguientes normas que también fundamentan estos conceptos antes enunciados por el autor argentino, como son:
Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional, laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada372. (el resaltado es mío)
Art. 3 numeral 4.- Son deberes primordiales del Estado: Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico.373
369
ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Derecho Penal Parte General. Op. Cit. p. 415-416.
370
Ibíd. p. 416.
371
Constitución Nacional de la República Federal Argentina. http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php. Acceso: 11 de septiembre de 2011, las 16h30.
372
Constitución de la República del Ecuador.
373
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Art. 66 numeral 29 literal d).- Se reconoce y se garantizará a las personas: Los Derechos de libertad también incluyen: Que ninguna persona pueda ser obligada a hacer algo prohibido o dejar de hacer algo no prohibido por la ley.374
Teniendo como principal consecuencia de estos que: “a) que el estado no puede establecer una moral; b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.”375
3.3.3 Un elemento “Culpabilidad”, acorde al Nulla poena sine culpa y otros principios constitucionales